MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2004 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor, San José a las doce horas y diez minutos del treinta de junio del dos mil cuatro. Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por José Joaquín Molina Zamora, portador de la cédula de identidad número dos- doscientos ochenta y uno- cuatrocientos setenta y siete contra Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua en la persona del titular de la patente comercial Milton Arguedas González, cédula de identidad número dos- trescientos sesenta y seis- cero cero uno, Florida Ice & Farm S.A., Productora La Florida S.A y Distribuidora La Florida S.A., estas tres últimas representadas por sus apoderados generalísimos sin límite de suma, Rodolfo Jiménez Borbón, cédula de identidad uno- doscientos cincuenta y tresochocientos ochenta y cuatro y Wilhelm Steinvorth Herrera, cédula unocuatrocientos catorce- cuatrocientos veinticuatro; por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de

2 COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor, San José a las doce horas y diez minutos del treinta de junio del dos mil cuatro. Procedimiento ordinario administrativo seguido en virtud de denuncia interpuesta por José Joaquín Molina Zamora, portador de la cédula de identidad número dos- doscientos ochenta y uno- cuatrocientos setenta y siete contra Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua en la persona del titular de la patente comercial Milton Arguedas González, cédula de identidad número dos- trescientos sesenta y seis- cero cero uno, Florida Ice & Farm S.A., Productora La Florida S.A y Distribuidora La Florida S.A., estas tres últimas representadas por sus apoderados generalísimos sin límite de suma, Rodolfo Jiménez Borbón, cédula de identidad uno- doscientos cincuenta y tresochocientos ochenta y cuatro y Wilhelm Steinvorth Herrera, cédula unocuatrocientos catorce- cuatrocientos veinticuatro; por la supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, número 7472 del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: El once de febrero del dos mil tres, José Joaquín Molina interpone denuncia en esta sede contra Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, y Florida Ice & Farm S.A., aduciendo que adquirió en la primera un bidón de 18, 9 litros de agua Cristal y cuando lo iba a abrir observó que dentro del recipiente había un cuerpo extraño, aparentemente un mosquito, por lo que intentó hablar con ambas empresas, las que quedaron de llegar a su casa, pero no lo hicieron. Solicita que se sancione con la multa establecida en la Ley. Como prueba de su dicho aporta fotocopia de su cédula de identidad, de factura de compra del bien número 319 y una botella de 18,9 litros de agua Cristal, como muestra. ( Ver folios 1 y 2). SEGUNDO: Que por resolución de las ocho horas cinco minutos del siete de abril del dos mil tres, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones de los artículos 34 y 35 de la Ley número 7472, el cual fue debidamente notificado a las partes involucradas ( Ver folios 18 al 35 ). TERCERO: Por resolución de las trece horas del diez de julio del dos mil dos, el órgano director del procedimiento informa a las partes el traslado de las instalaciones de la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, el cual fue debidamente notificado. ( Ver folios 17 al 25 y 37 al 40) CUARTO: Que la comparecencia oral y privada, se realizó a las catorce horas con diez minutos del veintiuno de mayo del dos mil tres, con asistencia de todas las partes. En ese mismo acto, Florida Ice & Farm Company S.A. interpone excepción de falta de legitimación pasiva (folios 39, 40, 47 a 51 y 53 a 65). QUINTO: Por resolución de las ocho horas cinco minutos del diecinueve de agosto del dos mil tres, el órgano director rechaza la excepción interpuesta y solicita autorización para celebrar una segunda comparecencia, por lo que eleva los autos ante la Comisión Nacional del Consumidor. ( Folios 66 a 70 ) SEXTO.- Por resolución voto número de las doce horas treinta y cinco minutos del diecinueve de setiembre del dos mil tres, la Comisión Nacional del 2

3 Consumidor avala lo resuelto por el órgano director en cuanto al rechazo de la falta de legitimación activa y autoriza la celebración de una segunda comparecencia. ( Folios 94 a 97 ) SÉTIMO: Por resolución de las once horas treinta minutos del veinticinco de noviembre del dos mil tres, el órgano director procede a integrar la litis e inicia el procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones de los artículos 34 y 35 de la Ley número 7472, contra Costa Brava de Jacó S.A., Productora La Florida S.A y Distribuidora La Florida S.A.; y citó fecha para nueva comparecencia a las diez horas del trece de enero del dos mil cuatro. Asimismo, por resolución de las trece horas cinco minutos del veinticinco de noviembre del dos mil tres se cita al accionante y a Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua y Florida Ice & Farm S.A. para que asistieran a la comparecencia referida ( Folios 117 a 144 ) OCTAVO.- Que la comparecencia oral y privada, se realizó a las diez horas con diez minutos del trece de enero del dos mil cuatro, con asistencia únicamente de la parte accionante, esto a pesar de haber sido debidamente notificadas las accionadas, según consta a folios 133 a 137, 138 a 142, 143, 144 y 159. ( Folios 160 a 176) NOVENO.- Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. PRIMERO: HECHOS PROBADOS: Como tales y de importancia para la resolución de este asunto en tal carácter se tienen: Que la botella de agua que sirve de base para sustentar esta denuncia ( bidón de agua Cristal de 18, 9 litros) fue adquirida en el establecimiento comercial denominado Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua. ( Ver folios 1, 4, 43, 56 al 59 y aceptación del titular de la patente del establecimiento a folio 60 ) Que el referido producto se encuentra sellado y presenta en su interior un objeto extraño a su composición normal, similar a un insecto, lo que se puede comprobar observando cuidadosamente el líquido. ( Ver muestra portada como prueba a los autos, que se encuentra en custodia de la Unidad de Muestras y Archivo de la Unidad Técnica de Apoyo a esta Comisión ). Que de conformidad con la información que consta en el envase del producto objeto de la reclamación éste es: PRODUCTO CENTROAMERICANO HECHO EN COSTA RICA POR FLORIDA ICE & FARM CO DIVISIÓN CRISTAL. (Ver muestra). Que el distribuidor del producto aquí denunciado es Distribuidora La Florida S.A. (Ver factura a folio 44 ) Que PRODUCTORA LA FLORIDA S.A. es actualmente la productora y envasadora del producto objeto de esta denuncia. ( En este sentido venta de establecimiento mercantil de fabricación y venta de bebidas - copia certificada de escritura visible a folios 48 a 52 de los autos e informe anual aportado como prueba que consta la Unidad de Muestras y Archivo de la Unidad Técnica de Apoyo a esta Comisión según acta visible a folio 93-) Que como resultado de una reestructuración corporativa, el primero de marzo del dos mil dos Florida Ice & Farm Company S.A. se constituyó en la casa matriz de varias subsidiarias, dentro de éstas, Florida Bebidas S.A., que es la tenedora de las acciones de Distribuidora La Florida S.A. y Productora La Florida S.A. ( Ver estados financieros consolidados de esta empresa en el Informe Anual 2002 que se encuentra en custodia de la Unidad de Muestras y 3

4 Archivo de la Unidad Técnica de Apoyo a esta Comisión según acta visible a folio 93- ) SEGUNDO.- Hechos no probados.- Como tales, y de importancia en la resolución de este asunto se tiene que: Costa Brava Jacó S.A. tenga relación con los hechos objeto de esta denuncia. Cómo y en qué momento fue introducido el cuerpo extraño en el envase. CONSIDERANDO TERCERO.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el caso en estudio, los hechos denunciados se enmarcan dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -Ley no , concretamente en el supuesto incumplimiento por parte de la accionada del artículo 34 incisos g), m) y l) y del artículo 43. Asimismo en casos como el presente se debe tomar en cuenta lo dispuesto por el ordinal 32 que estatuye como un derecho fundamental e irrenunciable del consumidor, la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud, su seguridad y el medio ambiente, con el deber del Estado de velar porque los bienes y servicios que se vendan y se presten al consumidor en el mercado, cumplan con las normas de salud, seguridad, medio ambiente y los estándares de calidad requeridos (ver artículo 33 inciso a) LPCDEC). Como parte de esa función protectora del Estado Costarricense en la Ley General de Salud, Número 5395, del 30 de octubre de 1973 y sus reformas, se establece en su numeral primero que (...) La salud de la población es un bien de interés público tutelado por el Estado (...), siendo además que, es función esencial del mismo el (...) velar por la salud de la población (...) (artículo 2). Dicho cuerpo normativo, disposición técnica de acatamiento obligatorio para todas las personas físicas y jurídicas del país, tiene como fin primordial el proteger el amplio campo de la salud de los habitantes, de todas aquellas circunstancias, condiciones o actos que tiendan a menoscabar aquel bien jurídico tutelado por el Estado (en sentido similar, ver Voto , de las 18 horas con 30 minutos del 13 de noviembre del 2000 dictado por esta Comisión). Concretamente, tenemos que José Joaquín Molina Zamora interpone denuncia en esta sede contra Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua y Florida Ice & Farm Company S.A., aduciendo que adquirió en la primera un bidón de 18, 9 litros de agua Cristal y cuando lo iba a abrir observó que dentro del recipiente había un cuerpo extraño, aparentemente un mosquito. Por este motivo intentó hablar con ambas empresas y éstas quedaron de llegar a su casa, sin embargo no lo hicieron. En la primera comparecencia celebrada en el procedimiento el accionante agregó que en ocasiones anteriores había tenido problemas con el agua por lo que antes de abrir la botella la puso en el desayunador de su casa y observó su contenido. Asimismo, en la segunda audiencia, amplió lo antes indicado en el sentido de que el bidón de agua le fue enviado a su domicilio por la empresa vendedora ( se aclara: Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua ); igualmente en este acto aportó el testimonio de su esposa, Dorka Botella Martínez, portadora de la cédula de residencia número trescientos quince - ciento cuarenta y ocho mil ochocientos noventa y ocho - tres mil cuatrocientos veintisiete, cuyo testimonio fue conteste con lo indicado por el accionante, tanto respecto a los problemas tenidos con botellas anteriores, como al lugar, forma de compra del agua, y al objeto que observaron en su contenido. 4

5 CUARTO.- En el presente procedimiento después del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica, se ha tenido por probado que el bidón de agua Cristal de 18, 9 litros objeto de esta denuncia, fue adquirido en el establecimiento comercial denominado Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua; que el referido producto se encuentra con su sello y presenta en su interior un objeto extraño, que a simple vista parece ser un insecto, lo que se puede comprobar observando cuidadosamente el líquido. ( Ver la muestra aportada como prueba por la parte accionante, que ha permanecido en custodia de la Unidad Técnica de Apoyo de este Organo ). Igualmente quedó acreditado que Productora La Florida S.A. es quien lo produce desde enero del dos mil dos y que la empresa que distribuye el producto a la vendedora en este caso es Distribuidora La Florida S.A., a pesar de que en el envase del producto se informa que es hecho por Florida Ice & Farm Co. QUINTO- Respecto a los hechos que se imputan a las empresas denunciadas, el titular de la patente comercial de Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora Agua señor Milton Arguedas González (conforme con certificación emitida por la Municipalidad de Garabito, visible a folio 8 ), acepta que su representada es distribuidora de agua Cristal, pero aclara que no interviene en ningún paso del proceso de embotellado del producto, sino que lo compran a Cervecería Costa Rica. Igualmente, agregó que la patente del establecimiento comercial estaba a nombre de la sociedad anónima Costa Brava de Jacó, de la que él es el representante legal, lo cual comprueba con los documentos visibles a folio 41, 45 y 46, por lo que posteriormente ésta es tenida como parte en el procedimiento; sin embargo, ningún representante se apersonó a la segunda comparecencia. En cuanto a las demás partes que fueron llamadas al procedimiento, Florida Ice & Farm, como se indicó supra, se limitó a interponer una falta de legitimación pasiva alegando que esta empresa no se dedica directamente al negocio de producción y embotellamiento de agua; sin embargo ésta fue rechazada por esta Comisión por voto de las doce horas con treinta y cinco minutos del diecinueve de setiembre del dos mil tres y ninguna de las otras hizo alegato alguno en su defensa. SEXTO.- De conformidad con el ordenamiento jurídico, es derecho fundamental la protección del consumidor contra los riesgos que puedan afectar su salud, seguridad y medio ambiente ( artículo 46 de la Constitución Política, y artículo 32 inciso a), en relación con el numeral 33) inciso a), ambos LPCDEC); así, el consumidor tiene el derecho fundamental e irrenunciable de recibir los bienes consumibles de acuerdo a su verdadera naturaleza; lo cual se traduce en un deber del comerciante de garantizar su inocuidad y apego a estándares de calidad y requerimientos técnicos establecidos por el ordenamiento( ordinal 34 inciso g), en relación con el numeral 43 LPCDEC. Como consecuencia de lo expuesto, el comerciante se encuentra compelido a garantizar que sus productos alimenticios son inocuos y aptos para el consumo humano; a lo que es necesario agregar que para ello no basta con velar por la calidad y pureza del producto antes de su salida de la empresa productora, sino que se deben tomar las medidas necesarias para que terceras personas no lo adulteren o contaminen, esto, para que tanto el consumidor final como cualquier persona o las mismas empresas que intervienen en el proceso de distribución de este producto, puedan advertir ese hecho antes de pretender consumirlo o comercializarlo, lo cual garantizaría en todos los casos su contenido cumple con los requisitos ya antes referidos. ( Al respecto ver 5

6 también voto de esta Comisión número del catorce de febrero del dos mil uno ). En el presente caso es claro no se dieron los controles necesarios por parte del comerciante para garantizar al consumidor la inocuidad del producto, esto independientemente del momento dentro del proceso productivo en que el elemento extraño pueda haber ingresado en el envase.. SÉTIMO: Por otro lado, con respecto a la Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, existe en autos confusión respecto al titular de su patente comercial; a folio 8, consta certificación emitida por la Municipalidad de Garabito de la patente comercial que corresponde exactamente al establecimiento aquí accionado, emitida a las trece horas treinta y dos minutos del cinco de marzo del dos mil tres. Por su parte, la que consta a folio 41, es una simple copia de una patente de fábrica de hielo, que pertenece a Costa Brava Jacó S.A. para ser usada en Heladería Boreas, por lo que al no ser posible determinar relación de este documento con el hecho aquí denunciado, en cuanto a esta parte accionada la denuncia debe ser declarada sin lugar. En consecuencia, la responsabilidad de Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, recae directamente sobre el titular de su patente Milton Arguedas González. Entendido de lo anterior, en cuanto a las otras empresas denunciadas, cabe destacar que en autos se logró demostrar que Distribuidora La Florida S.A. y Productora la Florida S.A.. forman parte de un mismo grupo de interés económico cuya casa matriz es Florida Ice & Farm Company S.A.; asimismo de la prueba aportada se desprende claramente que la responsable de la producción del agua Cristal objeto de esta denuncia es Productora La Florida S.A. Partiendo de esta premisa, a efecto de no sancionar dos veces al mismo grupo de interés económico; en aplicación del artículo 70 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, se prescinde de las formas jurídicas adoptadas por este agente económico y se procede a declarar responsable de esta infracción únicamente a Productora La Florida S.A. Por lo tanto, se impone la respectiva sanción administrativa, la que se fija aquí en cuanto a Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, en la mínima establecida en el artículo 57 inciso b) de la Ley 7472, por no desprenderse de los autos elementos que justifiquen fijarla en una superior. Así, deberá esta empresa pagar una multa a favor del Estado, la cual se gradúa aquí en el monto de DIEZ veces el menor salario mínimo mensual contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República al momento en que sucedieron los hechos. Por su parte, en cuanto a Productora la Florida S.A. con fundamento en las disposiciones del artículo 59, en virtud de la posición que ocupa esta empresa en el mercado, se gradúa aquí en el monto de VEINTE veces el menor salario mínimo mensual contenido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República al momento en que sucedieron los hechos, que era de ochenta y ocho mil novecientos cincuenta ( 88,950,00). POR TANTO 1) Se declara parcialmente con lugar la denuncia interpuesta por José Joaquín Molina Zamora; 1.1) Sin lugar respecto a Costa Brava Jacó S.A., Florida Ice & Farm Company S.A., y Distribuidora La Florida S.A. 1.2) Con lugar contra Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, en la persona del titular de su patente Milton Arguedas González y contra Productora La Florida S.A.; en consecuencia se le impone a la primera la sanción de pagar el monto de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS COLONES ( ,00) y a la segunda la sanción de pagar el monto de UN 6

7 MILLON SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL COLONES ( ,00); lo anterior deberá hacerse mediante el sistema de entero de gobierno en un banco autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo, comprobante, o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa.2) La Lic. Iliana Cruz salva su voto. 3) En este acto y con fundamento en el artículo 93 del Reglamento a la LPCDEC así como el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), se efectúa primera intimación a Milton Arguedas González, cédula de identidad número dos- trescientos sesenta y seis- cero cero uno, en su condición de titular de la patente de Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua; y a Rodolfo Jiménez Borbón, cédula de identidad unodoscientos cincuenta y tres- ochocientos ochenta y cuatro, y Wilhelm Steinvorth Herrera, cédula uno- cuatrocientos catorce- cuatrocientos veinticuatro ambos apoderados generalísimos sin límite de suma de Productora La Florida S.A., para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO. Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite dicho hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José - Paseo Colón, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora Fernández trescientos cincuenta metros oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente Voto, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión a cumplir con lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. Contra esta resolución puede formularse recurso de reconsideración o reposición, el cual deberá plantearse ante el órgano director dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su notificación, para ser conocido y resuelto por la Comisión Nacional del Consumidor. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE N VOTO SALVADO La infrascrita, miembro de la Comisión Nacional del Consumidor, me aparto del voto de mayoría, únicamente en lo referente a la responsabilidad, toda vez que estimo procedente que en el caso bajo análisis el productor, el proveedor y el comerciante son responsables concurrente e independientemente de la existencia de culpa. Lo anterior, en virtud de la disposición contenida en el numeral 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, el cual consagra un tipo de responsabilidad objetiva, siendo que sólo se libera de ésta aquel miembro que forme parte del proceso de producción, distribución y comercialización, que demuestre que es o ha sido ajeno al hecho dañoso. En este sentido, de conformidad con el caso sometido a conocimiento de este Tribunal, se debe indicar que a la parte aquí accionante efectivamente se le causó un daño pecuniario-, toda vez que la misma erogó una suma monetaria para adquirir la botella de agua ( folio 4). Al haber presentado ese producto la contaminación de comentario, resulta evidente la lesión al patrimonio de esa parte que se vio privado de la posibilidad de consumir el líquido adquirido, cuyo precio pagó anteriormente. Partiendo de lo 7

8 expuesto, y en vista de que ninguna de las empresas accionadas demostró ser ajena al daño aquí comprobado tenemos que la denuncia debe ser declarada con lugar contra todas las participantes en la cadena de producción. Por lo que se impone declarar con lugar la denuncia respecto de la Fábrica de Hielo Jacó y Distribuidora de Agua, Florida Ice & Farm Company S.A., Distribuidora La Florida S.A. y Productora La Florida S.A.; y en consecuencia se les impone a cada una la sanción de pagar el monto de OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS COLONES ( ,00), Notifíquese. Exp