DERIVADOS FINANCIEROS Una errónea comercialización

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1 DERIVADOS FINANCIEROS Una errónea comercialización Área Jurídica

2 Temario I.- INTRODUCCIÓN: Qué es una cobertura de tipos de interés (Derivado Financiero)? Tipos de Coberturas más frecuentes II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIÓN Un beneficio para el banco y un perjuicio seguro para el cliente III.- Escenario Económico Crisis financiera. Un problema difícil de predecir IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIÓN Una cobertura de tipos de interés no es un seguro V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO Swap como contrato de adhesión Normativa legal de protección a los clientes Especial referencial a la normativa MIFID VI.-SOLUCIONES Solución interpartes Vía Extrajudicial Vía Judicial VII.- PERSPECTIVA CONTABLE Y FISCAL Persona física, autónomo y empresa

3 I. Introducción QUE ES UNA COBERTURA DE TIPO DE INTERÉS (DERIVADO FINANCIERO?. Un Derivado Financiero es un producto financierocuyo valor se basa en el precio de otro activo denominado Activo Subyacente, tal como pueda ser el tipo de interés, divisas, materias primas, acciones, etc. Podemos llegar a decir que cualquier tipo de activo puede llegar a transformarse en subyacente de un derivado. En España, los derivados se negocian en el MEFF (Mercado Oficial Español de Futuros y Opciones),el mismo se encuentra supervisado por la CNMV. En dicho mercado sólo pueden operar sus propios miembros, por los que los inversores deberán contratar los servicios de un intermediario financiero para poder acceder al mismo. Por su parte, dicho mercado incluye una Cámara de Compensación, que es quien asume íntegramente el riesgo de contrapartida (riesgo de que alguna de las partes de un contrato de derivados financieros no cumpla lo pactado).

4 Destacamos como características de este tipo de mercados organizados las siguientes: - la tipificación o normalización de los contratos. - el aseguramiento de las liquidaciones mediante la cámara de compensación. -la transparencia de las cotizaciones. -el régimen de garantías. - la liquidación gradual y final de las diferencias, etc.

5 Existen otros mercados que incumplen estas características y donde se negocian derivados financieros, denominados mercados no organizados u OTC (OverTheCounter), donde las dos partes contratantes fijan en cada caso los términos contractuales de las operaciones convenidas entre ellos A su vez dentro de los mercados derivados no organizados u OTC se negocian las operaciones a plazo, las operaciones de permuta financiera o swapsy las opciones OTC, entre las que también se incluyen los caps, floor, collar y swaptions, mientras que en los mercados derivados organizados se negocian básicamente los futuros y las opciones.

6 TIPOS DE DERIVADOS FINANCIEROS MÁS FRECUENTES Los derivados financieros más utilizados son: 1. Swap: consiste en un contrato de permuta o intercambio. En nuestro caso respecto al tipo de interés. 2. Fowards: contratos a futuro 3. Opciones: ya sean de tipo americana (ejecutables durante toda la vida del contrato o de tipo europea (ejecutables al finalizar el contrato). 1.-Un contrato de fowards, a futuro, es un acuerdo por el que dos personas (físicas o jurídicas) se comprometen a vender y a comprar, respectivamente, un activo, denominado activo subyacente, a un precio y en una fechafutura según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes. Ejemplo: El denominado Seguro de Cambio

7 a o b l i g a c i ó n ) d e c o m p r a r o v e n d e r u n a c t i v o s u b y a c e n a o b l i g a c i ó n ) d e c o m p r a r o v e n d e r u n a c t i v o s u b y a c e n a o b l i g a c i ó n ) d e c o m p r a r o v e n d e r u n a c t i v o s u b y a c e n a o b l i g a c i ó n ) d e c o m p r a r o v e n d e r u n a c t i v o s u b y a c e n 2.-Un contrato de opcioneses un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligación) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (preciode ejercicio o strike) y en una fecha futura, según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes. Las entidades financieras han comercializado en los últimos años derivados financieros sobre el Tipo de Interés con denominaciones comerciales diversas que pasan por: * Swap Flotante Bonificado, Swap Reversible Media, Swap In Arrears con Barrera Knock-In en el Cap y Knoncout en el Floor, SwapInverso con Cap, Stock Pyme De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Interés, no es otra cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) perocon tipos de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.

8 2.-Un contrato de opcioneses un acuerdo por el que se otorga al comprador, a cambio del pago de un precio (prima), el derecho (no la obligación) de comprar o vender un activo subyacente a un precio (precio de ejercicio o strike) y en una fecha futura, según las condiciones fijadas de antemano por ambas partes. Las entidades financieras han comercializado en los últimos años derivados financieros sobre el Tipo de Interés con denominaciones comerciales diversas que pasan por: * SwapFlotante Bonificado, SwapReversible Media, SwapIn Arrearscon Barrera Knock-In en el Cap y KnocKout en el Floor, SwapInverso con Cap, Stock Pyme De esta manera, un Derivado sobre el Tipo de Interés, no es otra cosa que un producto financiero en el que dos partes (cliente y Banco) acuerdan, durante un periodo determinado, un intercambio mutuo de pagos, calculados sobre un mismo importe nominal (riesgo cubierto) pero con tipos de referencia distintos. Una de las partes paga los intereses a tipo variable en función del Euribor, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo.

9 II.- CAUSAS DE SU COMERCIALIZACIÓN UN BENEFICIO PARA EL BANCO, UN PERJUICIO PARA EL CLIENTE Desde la perspectiva de la pyme, el marco de riesgos en el que operan las empresas ha cambiado profundamente en los últimos años, planteando nuevos retos al director financiero. Aparte de los riesgos de negocio, las empresas se encuentran sometidas a otros de origen financiero, dentro de los cuales destaca el denominado riesgo de mercado, consistente en la posibilidad de que una empresa sufra pérdidas durante un determinado periodo a causa de los movimientos inesperados y adversos de los tipos de interés. No ha sido hasta hace poco cuando los directivos de grandes ypequeñas empresas han empezado a plantearse la gestión de estos riesgos mediante la contratación de las denominadas coberturas sobre Tipo de Interés.

10 En este sentido, donde la iniciativa en la contrataciónla toma la empresa/cliente de la entidad financiera, asumiendo el riesgo económico de pérdida, como consecuencia de que el Euriborevolucione de forma contraria a sus expectativas, no plantea mayor problema la contratación, en tanto se entiende el riesgo asumido. Es en los casos donde el producto se ha comercializado con una información errónea y sesgada de los riesgos, naturaleza y características del mismo, donde toma importancia la iniciativa en la contratación. En este sentido es fundamental entender y conocer las oficinas de las entidades financieras como centros de negocio, y es que estas tienen su propia Cuenta de Resultados Y Balance. A principios de año se marca, desde el área comercial de la entidad financiera, el margenanual al que la oficina tiene que llegar a fin de año. Dicho margen anual se prorratea entre los cuatro trimestres anuales, de tal manera que cada centro de negocio conoce de antemano el beneficio económico (margen) que la oficina tiene que conseguir para cada trimestre.

11 Para la obtención de ingresos dos son las vías: a) ingresos típicos: son los que se derivan de las operaciones de actioy pasivo propias del negocio bancario, esto es, comisiones por transferencias, de apertura de operaciones de activo, intereses de descuento comercial, de operaciones de activo concedidas, comisiones por la contratación de productos de pasivo, etc. b) ingresos atípicos:son aquellos generados por determinadas operaciones que no todos los centros de negocio realizan atendiendo al segmento y negocio al que estan enfocadas. Estas operaciones son: - negocio exterior - derivados financieros.

12 El establecimiento de unos objetivos comercialesvinculados a la contratación de ciertos productos financieros como al aumento del activo y pasivo de la oficina, suponen una retribución económica para el personal comercial del centro de negocio siempre y cuando dicho margen prefijado se consiga. El contrato es generador de recíprocas obligaciones, sin embargo, destacamos que el intercambio a que ha lugar no es bilateral, pues en ningún caso ambas partes asumen posiciones contractuales equilibradas en cuanto al riesgo asumido, en tanto en cuanto el riesgo que la entidad financiera asume frente al cliente lo traslada al mercado mediante la contratación de una operación similar de signo contrario, para quedar, a su vez, cubierto en caso de que sea, el Banco, el perjudicado por una evolución de unos Tipos contrarios a los escenarios fijados en la cobertura.

13 En este sentido se cita la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Gijón Número Seis de 21 deenero de 2010, nos dice en su Fundamento de Derecho Cuarto: ( ) el riesgo que este asume frente al cliente lo traslada al mercado contratando a su vez el producto con otras entidades y con las mismas características, de manera que si el cliente gana también lo hace el Banco, pero si pierde es aquél el único perjudicado al contraer al contraer una deuda con el banco, que obtiene en todocaso un beneficio a través de la comisión que percibe acudiendo al mercado mayorista

14 Es en este ámbito de la operativa con derivados donde la entidad financiera especula en el mercado obteniendo un margen o ganancia, desconocida para el cliente, e imputada a la cuenta de resultados de la oficina comercializadora como ingreso atípico en la partida R.O.F.de balance, quedando, por tanto, patente que a pasear de ser gratuita la contratación de estos productos, ya que el cliente no desembolsa pago alguno en concepto de comisión de apertura, la entidad financiera comercializadora si que obtiene una ganancia o margen de forma directa por la simple contratación. La posición con la que la entidad financiera se sitúa en el mercado al contratar este segundo derivado es contraria a la que tiene en el derivado contratado con el cliente, cubriendo así su exposición, tanto alcista como bajista del subyacente.

15 III.- ESCENARIO ECONOMICO CRISIS FINANCIERA. UN PROBLEA DIFICIL DE PREDECIR En un Swapsobre el Tipo de Interés es fundamental el valorar si el nivel de barreraque la entidad financiera nos fija, es coherente o no con las previsiones a futurosobre la evolución del Tipo de Referencia, esto es, el Euribor. La evolución, y por tanto, la oscilación del Euribores consecuencia de múltiples factores, tanto de la propia economía nacional como de la internacional. Nadie es gurúpara predecir a largo plazo un determinado nivel de Euriborpero sípara atisbar una posible, pero no cierta, tendencia a corto. Todos los Derivados Financieros donde el plazo de vigencia pasara por octubre de 2008 están suponiendo una carga económica enorme para los titulares de estos contratos y desproporcionada en comparación con los abonos recibidos, por parte de la entidad financiera, cuando el nivel de barrera no ha sido activado.

16 La Ley 36/2003 de Medidas de Reforma Económica en su artículo Decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de Interés de los préstamos hipotecarios. Establece: 1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original. 2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el Artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito

17 El propio legislador instóa las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés. Tales instrumentos pasaron casi completamente desapercibidos hasta que en el año 2006 algunas entidades empezaron a ofrecer algún producto con esa finalidad, lo que casi se generalizóa comienzos de 2007, cuando los tipos de interés comenzaron a subir por encima de lo que muchos habían previsto y estaban en condiciones de soportar. El problema vino cuando los tipos volvieron a bajar con fuerza, por debajo incluso de los históricos niveles anteriores, lo que sorprendióa los suscriptores de esos instrumentos para cubrir el riesgo de tipo de interés, porque se encontraron con que en realidad lo que les habían vendido les creaba un riesgo mucho mayor que el que ya tenían implícito en la financiación a tipo variable.

18 Una visión general de la crisis financiera internacional nos muestra que en el año 2003 en E.E.U.U. Alan Greenspancomenzóa hablar deinflación, lo que suponía un descenso en el consumo. Para activar el consumo inyectóliquidezde forma masiva en el sistema financiero. Ante este exceso de liquidez en el mercado las entidades financieras se lanzan a la concesión de hipotecas, tomando riesgosen conjunto que excedía su tamaño y capacidad de respuesta. Estas entidades prestamistas hipotecarias financiadas con papeles comerciales a corto plazo (letras, pagarés ) financiaron créditos a largo plazo a clientes de constructoras y urbanistas. Los bancos recibían hipotecas en garantía otorgándoles nuevos préstamos. Estas hipotecas eran transformadas en bonos y colocadas en el mercado de renta fija. Cuando las cosas comenzaron a complicarse los bancos sacaron de sus balances esos bonos basados en hipotecas creando una empresas jurídicamente independientes del banco denominados condutis.al mismo tiempo los bancos comenzaron a prestarse dinero utilizando como garantía dichos bonos.

19 En 2004 la Reserva Federal comenzóa subir los tipos de interés de tal manera que a finales de 2006nos encontramos con una subida importante de dicho tipo que coincide con el final del periodo de carenciade las hipotecas. Es entonces cuando comienza a hablarse de hipotecas subprime y a cuestionarse la solvencia de los bancos. El deterioro de la situación derivada de la concesión de hipotecas basura a clientes de alto riesgo llevaron a los inversores a retirarse, ante lo cual en muchos casos los bancos que actuaban como garantes, fueron incapaces de proporcionar la liquidez necesaria. Los hedgefunds, instrumentos de alto riesgo, son los más expuestos ya que han destinado gran parte de su capital a paquetes de deuda emitidos por los propios bancos. La cartera vencida de grandes entidades prestamistas estácreciendo y los analistas esperan que más deudores hipotecarios muestren problemas a la hora de refinanciar sus hipotecas.

20 La crisis en el mercado provoca la perdida de confianza entre los bancos y la congelación en el mercado interbancario Las reacciones políticas e institucionales no se hacen esperar y así: Bush: el gobierno federal "tiene un papel en la ayuda a las familias, pero no para salvar a los especuladores". Bernanke(FED) " la Reserva Federal estálista para tomar acciones adicionales como sea necesario para ofrecer liquidez y promover un ordenado funcionamiento de los mercados." Las pérdidas excedieron "las proyecciones más pesimistas". El FMIrecuerda que las pérdidas por la crisis deben ser para los inversores y no para los contribuyentes. las autoridades deben resistir las presiones por parte de los acreedores en apuros para evitar el refuerzo de comportamientos especulativos y fraudulentos.

21 En opiniondel FMI las nuevas fórmulas de concesión y financiación empleadas en las hipotecas de alto riesgo o subprimeha protegido a las entidades depositarias de pérdidas significativas a riesgo de hacerlas enormemente dependientes de la liquidez en los mercados de capital y a costa de socavar la protección de los consumidores. arkozy:"no se puede permitir que unas decenas de especuladores echen portierra todo un sistema internacional adquiriendo dinero sin importar en quécondiciones, comprando a no importa quéprecio y sin saber quién presta." Europa debe enfrentarse a los fondos de alto riesgo que invierten con fines especulativos. de 2005' Alan Greenspan admite que sólo entendióproblema de hipotecas hacia 'fin

22 Ya en el marco de la U.E., entre las medidas tomadas por el B.C.E. que tienen su causa en la crisis estadounidense se encuentran tres recortes del precio del dinero en octubre de 2008, noviembre 2008 y diciembre Estas bajadas del precio del dinero suponen de forma correlativa, tres bajadas del Euriboren las fechas anteriormente mencionadas. Ello tiene un impacto directo en el propio contrato de Derivado Financiero donde, una vez situado el Euriborpor debajo del nivel de barrera prefijado por la entidad financiera, el cliente verátrimestralmente cargos en cuenta como consecuencia de l intercambia a que da lugar. De esta forma la Sentencia 66/2010de 30 demarzo de 2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria, nos dice en su Fundamento de Derecho Quinto ( ) necesariamente el banco disponía de informes y previsiones razonadas y motivadas, de las que por completo carecía el cliente, de la previsible evolución de los tipos de interés. Tales pactos y cláusulas necesitan de una clara y precisa información para poder prestar el consentimiento de una forma válida ( )

23 En este sentido, la referida Sentencia 33/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Burgos nos dice en su Fundamento de Derecho IV: ( ) la contratación del producto litigosoes atractiva cuando la previsión es que los tipos de interés evolucionen al alza, siendo desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar bajadas, y el caso presente cuando los contratantessuscriben a lo largo de 2008 la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euriboren concreto evolucionasen a la baja, siendo ello asípor cuanto que en el verano de 2007 se había producido en Estados Unidos la crisis de las hipotecas subprime( hipotecas basura ) que pronto se extendióa todo el sistema financiero internacional, lo cual provocóuna importante crisis económica financiera, que en España se vio asociada con el estallido de la burbuja inmobiliaria, crisis de la cual a principios del año 2008 ya había síntomas evidentes, los cuales fueron agravándose a lo largo del año, todo lo cual hacía previsible que los bancos centrales y en especial el Banco Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del Euribor, como asísucedió, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable de bajada de tipos, que posteriormente llegóa cumplirse hasta el punto que tanto en los años 2009 y 2010 el Euriborha alcanzado mínimos históricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tenía que haberles informado de tal previsión de evolución de los tipos y por ello que la contratación del producto financiero era desaconsejable, cosa que evidentemente no hizo.

24 IV.- ERROR EN LA COMERCIALIZACIÓN UNA COBERTURA DE TIPOS DE INTERES NO ES UN SEGURO Si repasamos los mercados financieros y el Derecho contractual en busca de algún contrato cuyo fin sea cubrir algún tipo de riesgo, encontramos uno muy característico, extendido y popular con una sencilla operativa denominado: el Seguro. Por el contrato de segurola compañía aseguradora cubre un riesgo especifico, típico y bien definido con la contrapartida del pago de una prima. La operativa es muy es clara y transparente: hay que definir el riesgo; cual es la indemnización a abonar; y a cambio el asegurado paga un precio (la prima en función del riesgo asumido por la aseguradora).

25 Tan evidente es esta figura contractual que en la mayoría de los casos (según argumentan los afectados) los empleados de banca ofrecieron los derivados financieros como productos de seguro respecto a la subida del Euribor. Nada más lejos de la realidad, lo comercializado no es un seguro sino un Swap, esto es, tal y como venimos viendo, un producto complejoy de alto riesgo que opera con derivados, especulando con la evolución de los tipos de interés. Producto complejo diseñado de tal forma que no solo cubre el riesgo de fluctuación de los tipos de interés sino que lo incrementa: en caso de subida de los tipos se compensa al cliente con una cantidad en función de dicha subida ; pero se establecen una serie de barreras y escalas que limitan la compensación y hacen que no sea proporcional a la subida; en cambio en el caso de bajada de los tipos, se incrementa el riesgo del cliente de forma desproporcionada a laprotección que se le ofrece en caso de subida No se trata de un producto que cumpla con el objetivo buscado por el art.19 de la Ley 36/2003, sino de un producto de casino, una apuesta entreel cliente y el banco sobre la futura evolución de los tipos. Un producto especulativo diseñado de tal forma que la banca siempre gana y carente de garantías para el cliente contratante.

26 En este sentido nos reforzamos acudiendo al pronunciamiento del Defensor del Pueblo en expediente Nº donde se expresa de la siguiente manera: Esta Institución considera que, estos productos complejos que operan con derivados financieros, están diseñados de tal forma que no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, si se compensa a los clientes con una cantidad en función de esa subida, pero al establecerse una serie de barreras y escalas, limitan la compensación, no resultando proporcional a la subida de los tipos de interés, en cambio, en el caso de bajada, los clientes asumen íntegramente todo el riesgo, teniendo que pagar mucho más de lo que reciben en el caso de una subida de los tipos de la misma cuantía, y mucho más de lo que ahorran en la cuota del préstamo, incrementándose el riesgo de una forma desproporcionada a la protección que se les ofrece en el caso de subida, resultando que estos productos no son un instrumento de garantía para los clientes, sino un producto especulativo, que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras. No tratándose, por tanto, de productos que cumplan con el objetivo buscado por el citado artículo 19 de la Ley 36/2003, del 11 de noviembre. De hecho, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de Alto riesgo, es decir, para un perfil de cliente altamente especulativo y que estádirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y de tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, dificilde explicar y comprender para una persona que únicamente tiene contratado un préstamo hipotecario

27 Podemos hablar de estafa? Establece nuestro Código Penal en su artículo 248que Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. La dificultad radica en probar ese ánimo de lucro como causa o motivo de la comercialización.

28 V.- ELEMENTOS DEL CONTRATO : SWAP COMO CONTRATO DE ADHESION Es de destacar que nos situamos ante lo que la doctrina denomina contrato-tipo, un contrato de adhesión en el que los clientes no convinieron con la entidad financiera la negociación alguna del clausulado del Swapni de los niveles establecidos para cada periodo, se limitaron por tanto, simplemente a adherirse al contenido del mismo, en base a los argumentos comerciales de la oficina comericalizadora, que como venimos comentando, presto un asesoramiento erróneo, pues comercializóel producto como si de un seguro, cuando nada tiene que ver con este tipo de contratos.

29 En este sentido, destacamos la Stnº143/09de 7 deabril de 2009 dela A.P. Sección 1ª de ALAVA en cuanto a su Fundamento Jurídico Segundo: El sector bancario es un sector caracterizado por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las entidades financieras, que han de ser aceptadas en bloque por el cliente si este quiere obtener el servicio solicitado, sin posibilidad de discusión ( ).

30 Lo que lleva aparejada que la posición de fuerza dominante que la entidad financiera ostenta frente al cliente, la ejerza posicionándose jurídicamente en una mejor situación que mi mandante en el contrato. Al ser redactado unilateralmente por la entidad financiera encontramos renuncias a derechos y exclusiones de facultades de mi mandante que la posicionan en una situación claramente más ventajosa.

31 En cuanto a renuncias de derechos: En la Cuenta de Liquidación de la Operación, la Confirmación nos dice: El cliente se obliga a mantener una cuenta abierta en el Banco, en la que se realizarán las liquidaciones de la presente Operación, mediante los abonos y adeudos que en cada momento procedan, con renuncia expresa a lo previsto en la Estipulación Cuarta del Contrato Marco de Operaciones Financieras. En cuanto a exclusión de facultades: el producto no es un valor negociable y por tanto no se negociaráen un mercado secundario organizado o no

32 El contrato esta formado por unas condiciones generales, denominadas Contrato Marco de operaciones financieras (CMOF),y por unas condiciones particulares, denominadas Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés. Ambos documentos constituyen una unidad y conforman el objeto del contrato de gestión de riesgos financieros, esto es, de cobertura de tipos de interés. En este sentido destacamos la ST.80/90 de la A.P. de Jaén Secc. Tercera donde en su fundamento de derecho Segundo, destacamos: Ambos documentos, que como se dijo, constituían una unidad han de examinarse para deducir si medióo no error en el consentimiento, que se alega, por la falta de información necesaria y por la forma en que se redactaron las cláusulas del mismo. Todo ello lo pondremos en relación con la legislación en materia de mercado de valores y con la normativa vigente sobre la protección de los consumidores y usuarios

33 Las Condiciones Generales del contrato de gestión de riesgos financieros, en su EXPONENDO I y II dice: I.- Que es voluntad de las Partes mantener una relación negocial, que se materializaráen la realización de determinadas operaciones financieras, que se desea constituyan una relación negocialúnica que contemple como un conjunto las distintas operaciones financieras realizadas. II.- Que a tal efecto se formalizaráel presente CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS ( ) a fin de regular las condiciones en que se efectuarán las operaciones financieras concretas dentro de esa relación negocial única. ( )

34 En su ESTIPULACION PRIMERA nos dice: El presente documento ( ) tiene el carácter de Contrato Marco. Las operaciones financieras 8 ) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de confirmación ( ) se entenderán integradas en el objeto del presente Contrato Marco, siéndoles de aplicación lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones específicas que puedan contener las Confirmaciones. El presente Contrato Marco y las Operaciones se integran en una relación negocial única entre las Partes, regida por el Contrato Marco ( ).

35 El contrato de Cobertura de tipos de Interés, no contiene, en sus condiciones particulares (la Confirmación) una referencia clara, nítida e indubitada respecto al contenido, definición y finalidad del mismo, de esta manera, y en cuanto a la denominación: 1.-En el encabezado del documento denominado Confirmación el producto se denomina. Swap Flotante Bonificado Interés Swap) 2.-En la página 1 de 6 del contrato de Confirmación se le denomina. Permuta Financiera de Tipos de 3.-En el ANEXO II del Contrato Marco, página 9, Permuta Financiera de Tipos de Interés (InterestRate 4.-En el ANEXO al contrato de confirmación, se le denomina en su noveno párrafo. Permuta Contratada. 5.-De forma genérica se refiere la Confirmación como El Producto o La presente Operación.

36 Para conocer la finalidad de la Confirmación necesitamos acudir al Contrato Marco (contrato CMOF) donde en su Anexo II encontramos la finalidad de la operación que contrata mi mandante con la Confirmación, esto es: PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (InterestRateSwap). Es aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiar entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un importe Nominal y durante un Periodo de Duración acordada. Si bien en el ANEXO a la Confirmación, lo define en referencia al funcionamiento, de la siguiente manera: ( ) es un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente un tipo fijo, inferior al que habría contratado en la versión no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmación, de ejercitar la opción de conversión unilateral y convertir los términos de la operación de forma que el Cliente pasa a pagar un tipo variable. La conversión unilateral prevista en la confirmación transforma la operación de modo que el Cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral menos un diferencial y no afecta al periodo de cálculo en curso que se liquidarácomo silaconversión no se hubiera producido.

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