DERECHO REAL DE SUPERFICIE Y FONDOS DE INVERSION DIRECTA

Transcripción

1 DERECHO REAL DE SUPERFICIE Y FONDOS DE INVERSION DIRECTA Instrumentos idóneos para el desarrollo de la economía real Una estrategia explica las razones por las cuales se debe hacer algo y la forma de hacerlo. Leslie H. Gelb Desde el más alto nivel del Gobierno Nacional se proclama a los cuatro vientos la necesidad de alentar el desarrollo de la economía real, a través del incremento de la actividad productiva en el país, como una manera idónea de generar el crecimiento genuino de la misma sobre bases sólidas. Para ello en la actualidad se disponen instrumentos legales idóneos, que otorgarán al mencionado proceso la necesaria seguridad jurídico-instrumental a esos fines, los cuales se comentarán a continuación. El Derecho Real de Superficie La ley se inspiró en la necesidad de crear un nuevo derecho real, dado que éstos sólo se crean por una ley específica que los distingue y le otorga entidad propia (artículo 2502 del Código Civil), como medio adicional para fortalecer la actividad forestal en el país que, como es sabido, requiere de inversiones a largo plazo, con la consiguiente seguridad jurídica para quienes asumen el riesgo de concretarlas, generando un efecto multiplicador inmenso, tanto en la creación de empleos genuinos, como en la actividad económica toda, de un país que cuenta con no menos de 6 millones de hectáreas libres a esos fines. La mencionada ley es la consecuencia de la confluencia de varios proyectos diferentes, pero el resultado final es de gran utilidad, toda vez que la utilización de la misma tendrá, a no dudarlo, un impacto positivo en la economía productiva del país, una vez que se tome conciencia de sus ventajas, habida cuenta de la propia naturaleza de la actividad comprendida y su aptitud para la recreación de la cultura del trabajo en el país 1. Esencialmente, el mencionado nuevo derecho real permite, entre otras cosas: a) Posibilitar que tierras improductivas por la falta de capital de trabajo de sus titulares entren al circuito virtuoso de la producción sin tener que desprenderse de sus propiedades que, tal vez por generaciones, están en el acervo familiar; b) Facilitar a las provincias la puesta en producción de tierras fiscales ociosas, cediendo el uso del espacio o vuelo de las mismas, sin descapitalizarse por su venta y beneficiándose con las mejoras y el efecto multiplicador de la actividad productiva en las economías locales; c) Dar lugar a que los propietarios endeudados y con sus inmuebles gravados, tengan un flujo de fondos ciertos, para permitirles limpiar sus pasivos, evitando costosas ejecuciones, tanto desde el punto de vista social como político. Si bien la mención a este derecho real sugiere la remisión equivocada a concepciones fuera de moda, con reminiscencias de épocas feudales y sin interés actual, la figura ha resurgido durante el Siglo XX, en el derecho europeo y latinoamericano. 1 Goldenberg, Alicia E., Derecho Real de Superficie: Su aplicación a las actividades productivas, La Ley, 3/6/

2 Las necesidades de índole económica de actividades como la forestación, requieren de nuevas figuras jurídicas que las consoliden en el tiempo. El mantenimiento de capitales inactivos contraría tanto el interés general como el de sus titulares, al resultar antieconómica la inmovilidad de los mismos. Hoy se puede contar con figuras participativas, donde varios sujetos obtienen beneficios económicos de una misma cosa, logrando una sinergia importante y una gran economía de procedimientos. Hay casos en que las plantaciones sobre un inmueble pueden ser más valiosas que éste, con lo cual pierde fundamento económico y jurídico el principio de la accesión (sentado en el artículo 2519 del Código Civil), especialmente en las explotaciones económicas de la actividad forestal que, tienen acotada la vida útil de las plantaciones por un plazo determinado, que se fundamenta en razones técnicas y biológicas de la misma. La propiedad superficiaria es el derecho real a tener, mantener, gozar y disponer, en el caso, de lo plantado. El dueño mantiene un dominio imperfecto o menos pleno sobre el suelo, al haberle desmembrado su superficie, disponiendo del denominado espacio o vuelo donde se realice la actividad forestal. Es preciso delimitar, por razones técnicas, jurídicas y registrales, cuando nace el derecho a plantar y cuando nace la propiedad superficiaria, lo cual deberá preverse en el contrato constitutivo 2. Las dos manifestaciones del derecho de superficie pueden coexistir dado que a medida que se logren las plantas, se adquiere la propiedad de las mismas. Esto hace a las garantías que puedan instrumentarse dado que el problema económico reside en obtener fondos para financiar el proceso de plantación respectivo. Los Principios Fundamentales El Derecho Real de Superficie es un Derecho Real sobre cosa propia (las plantas), como bien establece la Ley , en virtud del cual: 1) el propietario de un inmueble constituye a favor de un tercero un Derecho Real sobre plantaciones por aquel realizadas en el inmueble que le pertenece, para que dicho tercero use, goce y disponga ampliamente de las mismas o 2) el propietario atribuye a un tercero el derecho de plantar en el inmueble que pertenece a su dominio, haciendo suyas las plantaciones que, en tal inmueble ajeno, el tercero levante. Queda claro que en el Derecho Real de Superficie Forestal, el objeto o cosa sobre la que el Derecho Real recae es la plantación realizada por el mismo propietario o directamente por el tercero y no el inmueble de propiedad del dueño, cuyo dominio y posesión continúan en cabeza del mismo, sin que medie su transmisión a favor del tercero superficiario. 2 Mariani De Vidal, Marina: Derecho Real de Superficie Forestal, la Ley, 13/11/

3 En virtud de ello, el propietario de un inmueble con aptitud forestal puede libremente contratar a favor de un tercero a los fines de que éste use, goce y disponga de lo allí plantado o plante, sin que éste último ejerza posesión alguna sobre el mencionado inmueble forestado o a forestar. Hasta la sanción de la ley , los forestadores tomaban en arrendamiento las tierras aptas a esos fines, debiendo afrontar inversiones de gran envergadura, careciendo del derecho a gravar las plantaciones, en atención a que éstas, mientras se encuentren adheridas al suelo, como consecuencia del principio de la accesión, no podían ser motivo negocio alguno por parte de terceros distintos al propietario. Tampoco convenía la adquisición de tierras, dado la enorme inversión que ello requería y su inmovilización por largos años, hasta que fuera posible usufructuar las especies plantadas. Tal situación hoy en día se revierte con la supresión del principio de accesión, máxime que en el Código Civil el mismo requiere de perpetuidad para su vigencia, cosa que no sucede ni aún en las explotaciones forestales de especies que requieran plazos muy largos, por la propia naturaleza de las mismas. De tal manera se posibilitará la neta diferenciación y, a su vez, la clara coexistencia entre el derecho real de dominio del dueño del inmueble y el derecho real del superficiario o propiedad superficiaria sobre las plantaciones, que es lo único que a éste le interesa, desde el punto de vista del retorno de la inversión efectuada. Esto traerá como consecuencia inmediata el funcionamiento fluido de emprendimientos que, como los forestales, necesitan de plazos más largos para su maduración. Esta posibilidad, hasta hace poco impensable, mejorará el aprovechamiento de tierras aptas para la forestación, hoy improductivas, valorizando las mismas, incluso para alternativas sustitutas y otorgará mayor seguridad jurídica al forestador sobre el producido de su trabajo. Este fructificará con la renta generada por la venta del producido final, lo que constituye de por sí un riesgo a largo plazo, por ello es tan importante de que se disponga de un Derecho Real, que se pueda oponer en todo el tiempo que insuma la maduración de la actividad forestal emprendida, a cualquier tercero que aparezca con vocación hereditaria en la sucesión de titulares del inmueble desmembrado. La propiedad de las plantaciones sólo integrará el patrimonio del superficiario y nada tendrán que ver o hacer los herederos del titular del inmueble afectado por el mencionado nuevo derecho real, dado que aquellas tendrán una anotación propia e individual en el Registro de la Propiedad Inmueble, correspondiente a la jurisdicción donde las mismas se levanten. Es precisamente por ello, que el Derecho Real de Superficie Forestal, incorporado al derecho positivo argentino por la ley , permitirá satisfacer la necesidad de amparar el derecho de quien desee plantar en terreno ajeno, porque de la manera tradicionalmente disponible hasta la sanción de esta ley, quedaba desprotegido al ser el 3

4 propietario el dueño de lo plantado en sus terrenos. Cuestión ésta que, a través de dicha norma, ha quedado superada, en aras de la seguridad jurídica de la inversión forestal 3. Además, dado que las aludidas plantaciones no tienen como naturaleza jurídica la de ser inmuebles por accesión por haberse suprimido el mismo y no estar unidas a perpetuidad al inmueble, debido a que están destinadas a su tala en plazos predeterminados según la especie, las plantaciones podrían tener carácter de una cosa mueble, al estar incorporadas al suelo temporalmente y pueden ser removidas por una fuerza externa, en función de la propia actividad o profesión del superficiario. Esto, obviamente, siempre que se trate de la utilización de dicho Derecho Real de Superficie y solamente a sus fines 4. Importantes posiciones doctrinarias sostienen, a los fines de afectar el nuevo derecho real a los fines de garantizar el financiamiento e las inversiones, la aplicabilidad al caso de la hipoteca, quizás sin advertir que dicho derecho real, puntualmente, requiere de una determinación completa del bien hipotecado, su ubicación precisa, sus linderos, medidas, contracalles, nomenclatura catastral y su designación registral correspondiente a su inscripción original. Es decir que, una hipoteca, en el estado actual de las disposiciones legales que la rigen, constituida sobre una plantación, no podría desvincularse del inmueble respectivo, con lo cual se estaría volviendo a la aplicación de todo aquello de lo cual el legislador se intentó apartar, por las razones expuestas precedentemente. Por otra parte, dado la vigencia también de la ley , que reglamentara el contrato de fideicomiso en el país, no debe descartarse, tal como ocurre en otros casos, que el Derecho Real de Superficie, sea transferido a un fiduciario para constituir un fideicomiso de garantía, con lo cual puede devenir en abstracta toda la cuestión precedente, por la propia agilidad y eficacia de este último instrumento, en cuanto al respaldo y seguridad que el mismo puede otorgar a quien financie al superficiario plantador. Finalmente, cabe señalar que dados los objetivos perseguidos por el Gobierno Nacional, procedería introducir modificaciones a la ley , a los fines de ampliar su campo de aplicación a todas las plantaciones o cubiertas vegetales, disponiéndose así de un instrumento más seguro y efectivo, que el de arrendamientos o aparcerías rurales. Los Fondos de Inversión Directa ( FID ) Estos constituyen un ejemplo de los llamados esquemas o vehículos para la inversión colectiva que permiten orientar recursos hacia proyectos de inversión productiva, acotando los riesgos del inversor, ya sea de capital, cambiario o de liquidez, a uno previamente calculado y, por ende, previsible. Ello con sustento en el fideicomiso que es un contrato cuyo contenido dependerá del encargo en confianza que se hacen las partes, fiduciante y fiduciario, para desarrollar satisfactoriamente ese objetivo, como un negocio jurídico específico, en 3 Cossari, Nelson G.A.: El Derecho Real de Superficie en los Albores del Siglo XXI, 4 Goldenberg, Alicia E.: Derecho Real de Superficie en Bosques Cultivados, Información Empresaria Nº 273, pag.54. 4

5 función de los beneficiarios previstos en el mismo contrato. Esto los motiva y les permite transferirse la propiedad de un bien en forma acotada y por un plazo o condición, puntualmente especificados. El uso del fideicomiso en negocios productivos está muy difundido en el mundo entero y en América Latina, donde quienes en mayor proporción lo han utilizado son México y Colombia, para proyectos de infraestructura turística y construcción de obra pública y privada. En Argentina han tenido mucho predicamento los fideicomisos productivos para desarrollos agrícolas, tanto en su instrumentación como fideicomisos ordinarios o como financieros, con o sin oferta pública. Ello llevó a la evolución del concepto del pool agrícola al de FID. Recordemos que el pool, que naciera a fines de los 80 y tuviera su máximo auge a principios de los 90, son organizaciones productivas asociativas, formales o informales 5. Los pooles eran emprendimientos con mayor o menor profesionalismo que juntaban voluntades productivas de inversión viabilizadas por su economía de escala. Para ello alquilaban lotes o campos enteros por una o varias campañas. También su escala les daba poder de compra y venta, generando mayor productividad y competitividad por su eficiencia en los costos. El contexto en el que surgieron los proponía como un instrumento de financiación, ante la dificultad de disponer de un crédito bancario escaso y costoso. Así se fueron instalando como instrumento innovador ante un contexto que especialmente en la década del 90 y de la mano de los sostenidos y bajos precios internacionales que día tras día tornaban inviable la actividad productiva de los productores que no tenían capacitación, idoneidad y escala. En consecuencia ante la aparición de la ley de fideicomiso, los grandes pooles que contaban con respaldo financiero, información y estructuras profesionalizadas, empezaron a evolucionar principalmente hacia esta figura, pero también a fondos comunes, nuevas Sociedades o UTEs, con garantías importantes. Los medianos y pequeños, que se caracterizaban por ser asociaciones de pequeños inversores, comerciantes, profesionales y productores del interior, que confiaban en una figura relevante en su ámbito para llevar adelante el negocio, que podía ser un productor, ingeniero agrónomo, veterinario, la cooperativa local, contador o un contratista de maquinaria, actuando como Gerente del Pool, también siguieron ese camino aunque más lentamente. Pero en todos se mantenía el espíritu de lograr, mediante la acción conjunta, aumentar la producción, diversificar riesgos, acceder a rentabilidad que no era factible en la escala original, colocar excedentes en inversiones conocidas, aprovechar sinérgias, aprender y tecnificarse o tener una renta fija sin riesgo empresario. 5 Pertierra Cánepa Francisco M. Del pool agrícola al FID. Cátedra de Fideicomisos y FID. Master de Finanzas. Universidad del CEMA

6 Por eso el viejo pool, ahora FID, tiene ventajas que incorporan valor estratégico en el sistema productivo ya que son 6 : Redes productivas de conveniencia mutua, Un nuevo diseño productivo democratizador del negocio agrícola, Actúan como una alternativa de inversión atractiva y rentable para pequeños ahorristas. Generan de nuevos proyectos entrepreneurs grandes o chicos, donde participan desde contratistas (siembra / cosecha / protección) hasta proveedores de agroquímicos y maquinaria, profesionales, comerciantes, talleres de oficios y camioneros. Fomentan el trabajo sinérgico y la reinversión. Convivencia técnico-productiva armónica de los diferentes jugadores, acercando en un mismo proyecto al pequeño con el grande, sean productores, inversores o contratistas, Y lo más importante: su carácter de herramientas que promueven la defensa de la propiedad de la tierra en manos del productor sin escala, tecnología o conocimientos empresariales. A través de la operatoria de estos vehículos puede observarse, pese a cierta miopía reinante, que se ha revertido la proliferación antieconómica de los minifundios (p.e. en la Provincia de Bs. As., abundan propiedades de sólo 400 has.), ocasionada por obra y gracia del régimen sucesorio del Código Civil, recuperándose así, mediante la incorporación de un importante número de pequeños predios a un todo mayor, la indispensable economía de escala en la explotación de las tierras con aptitud agrícola. Esto, a través de la utilización de un nuevo concepto en la relación entre la propiedad de la tierra y su puesta en producción, con la creación de un modelo productivo donde la propiedad de la tierra no es imprescindible para la creación de valor. En este modelo, la economía del conocimiento, la producción sustentable y la capacidad de gestión, conllevan a una nueva coordinación de los factores tradicionales de la producción tierra, capital y trabajo-, a través de las modernas técnicas gerenciales que permiten desarrollar la producción de manera diferente a lo que ha sido práctica tradicional en la materia 7. Con ello se ha otorgado a los pequeños propietarios, antes simples chacareros endeudados, desesperanzados y sin capital de trabajo, la condición de prósperos mini empresarios integrantes de dicho todo mayor -, con una nueva fuente de ingresos, a través del arrendamiento productivo de sus tierras, las que, por sí solos, no estaban en condiciones de intentar hacer producir aisladamente, con alguna probabilidad de éxito. El respaldo formal de estos nuevos instrumentos está dado por la Ley , que permite organizar y poner en marcha actividades productivas bajo formas jurídicas fiduciarias distintas a los tradicionales tipos societarios, con el objetivo de armonizar el 6 Pertierra Cánepa Francisco M. La evolución del Pool agrícola al FID. Cuadernillo de clases. Cátedra de Fideicomisos y FID. Master de Finanzas. Universidad del CEMA Grobocopatel, Gustavo: La propiedad de la Tierra, La Nación 13/9/2011 6

7 capital de riesgo de los inversores y propietarios, con la capacidad de gestión de administradores profesionales. Los Fondos de Inversión Directa ( FID ) se constituyen con sustento en un contrato de fideicomiso específico, que regula minuciosamente los derechos y obligaciones de los inversores, de sus organizadores y de los distintos órganos de administración, operación, control y custodia. Distinguiéndose estas formas del fideicomiso en general, por su objeto productivo 8. Un FID es un patrimonio especial, consecuencia necesaria del contrato de fideicomiso, que se conforma en forma separada pero no autónoma, del de los administradores del fondo, para desarrollar directamente un determinado negocio o proyecto de inversión productiva. Dicho patrimonio especial, estará en cabeza del fiduciario y en beneficio de los inversores en el fondo o de aquellas personas que se determinen en el contrato de fideicomiso. Los FID son la vía ideal para convocar capitales de riesgo, mediante la emisión o no de títulos valores, con el objeto de canalizarlos directamente hacia inversiones productivas concretas, de manera de obtener una renta económica en beneficio de los inversores, originada en un negocio productivo, que tendrá un riesgo, que debe ser a priori conocido, cuantificado y, consecuentemente, asumido. Un fondo de estas características tiene por objeto desarrollar un proyecto de inversión en sectores de la economía real, ajustado a las reglas del arte en la materia, basado en un análisis previo de su factibilidad técnica, comercial, económica y financiera, que permitan evaluar las fortalezas y eventuales debilidades del proyecto. En ese orden de ideas, resulta de suma importancia destacar algunas características y ventajas que ofrece el mencionado vehículo pensado para la inversión productiva 9 : - Transparencia, singularidad y especialidad: por invertir en un negocio concreto y predefinido, orientado al desarrollo de la actividad vitivinícola; con una administración previamente reglada, de riesgo previsible y acotado; que comienza de cero y tiene principio y fin preestablecido; - Separación entre la gestión profesional y la propiedad de los recursos aportados, con lo cual son ideales para que el Estado aporte tierras fiscales, con el fin antes señalado y con miras de solucionar problemas sociales como la inclusión y el desempleo ; - Separación entre el patrimonio del fideicomiso y el de los diferentes actores, excepto por la acción de fraude. El patrimonio queda aislado jurídicamente por imperio de las leyes que lo regulan (está fuera de la acción singular o colectiva de los propios acreedores de cualquiera de las personas físicas o jurídicas participantes en el fondo); 8 Gómez de la Lastra, Manuel y Goldenberg, Alicia E.: Fondos de Inversión Directa y Fideicomiso, La Ley, Gómez de la Lastra; Manuel y Pertierra Cánepa, Francisco: Vehículos Jurídicos Innovadores para Desarrollar Proyectos Productivos, 1er Congreso Argentino de Mercado de Capitales, UCEMA,

8 - Ante su fracaso, no se aplica la Ley de Concursos para atender las obligaciones contraídas, sino que se liquida de acuerdo con lo previsto en el contrato constitutivo de cada vehículo en particular; -La operatoria puede tercerizarse, lo que puede evitar el desvío de recursos para financiar costos fijos excesivos o tener bienes de uso inmovilizados; - Permite una mayor eficiencia y eficacia en la gestión, lo que deviene en una mayor productividad; - Facilita que todos los participantes optimicen su participación en el desarrollo de la actividad encarada; - Otorgan la posibilidad comprar insumos en gran escala, con la consiguiente disminución del costo de los mismos y el impacto positivo en el resultado del proyecto de inversión. En los FID concurren diversos participantes, de acuerdo con el diseño particular de cada negocio: - Organizadores, - Inversores de riesgo, - Entes Fiduciarios, - Operadores Técnicos, - Controles externos, - Entidades financieras autorizadas por el BCRA, - Agentes del mercado de capitales, - Calificadoras de riesgo, - Bolsas y mercados de valores y sus agentes. Vale la pena poner de resalto que, al amparo de estos vehículos, los inversores, al momento de invertir sus ahorros y/o bienes, conocen en detalle el negocio y los responsables de su gestión y el control, con los riesgos explicitados y calificados. Estos vehículos tienen un rol trascendental para orientar la iniciativa y el impulso innovador en actividades dinámicas y con productores atomizados, como ocurre en varios sectores de la economía real. Son una de las vías más importantes, por su flexibilidad, para canalizar todo tipo de recursos hacia dichas actividades, tanto desde los grandes flujos institucionales y públicos (ANSES), como de pequeños ahorristas, inversores sin saberlo, que en conjunto configuran recursos de importancia. Obviamente que éste deberá ser un trabajo conjunto, con el amplio espíritu de realizar negocios productivos, donde puedan y deban intervenir empresarios, cámaras, el gobierno nacional y provincial, universidades, centros de investigación, colegios profesionales de todas las disciplinas y organizaciones gremiales, todos fomentando, difundiendo, desarrollando, gerenciando o financiando proyectos de inversión, que afinquen el ahorro local en las provincias y, como efecto multiplicador, incidan en el crecimiento económico genuino de sus áreas de influencia, con consecuencia directa en 8

9 una oferta laboral creciente, mayor inclusión, movilidad y dignidad social, para todos los beneficiarios del crecimiento de la actividad productiva en la economía real del país. Conclusiones Va de suyo que la inversión productiva en la economía real, se plantea para un escenario totalmente diferente al hasta ahora conocido y que vemos tambalear en sus cimientos, ya que nada podría fructificar sin la concurrencia de quienes hagan gala, como rasgo distintivo, de la profesionalidad en el manejo de los negocios productivos y no meramente financieros, aplicando tanto la técnica del pensamiento complejo 10 como la prestación de un servicio analítico simbólico 11. Todo lo cual configurará un proceso intelectual, que producirá soluciones y desde el cual se planificarán formas para resolver los problemas que se enfrenten, agregándole valor mediante ideas novedosas y conceptos, aprendiendo sobre el terreno, configurando el arquetipo de la organización de que se trate e integrada por personas con gran flexibilidad y dominio personal para afrontar las fuerzas del cambio que, necesaria e irremediablemente, producirá el proceso evolutivo que se avecina en el mundo 12. Cabe destacar, por último, que frente a este desafío que impone nuestro tiempo, deberán elaborarse nuevas estrategias para abordar lo imprevisible, lo aleatorio y lo cualitativo, especialmente cuando se trate de exceder el corto plazo, reconociendo la necesidad de distinguir los elementos que constituyen una situación determinada y en cuya individualización residirá su esencia. Manuel C. Gómez de la Lastra 10 Morin, Edgard: "Introducción al Pensamiento Complejo", GEDISA, Barcelona Reich, Roberto B.: "El Trabajo de las Naciones", pag. 87, Ed. Vergara Gómez de la Lastra, Manuel.: Un dilema de hierro: inversión de riesgo o inversión Riesgosa, La Ley, 15/11/2007, pag. 9. 9