MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2009 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas cuarenta minutos del dos de abril del dos mil nueve. Denuncia interpuesta por IVETH DIAZ MORALES, cédula de identidad seis ciento ochenta y uno ochocientos setenta y ocho, contra BANCO POPULAR Y DESARROLLO COMUNAL, cédula jurídica , contra ATH COSTA RICA SOCIEDAD ANONIMA, cédula jurídica y finalmente contra Banco Cuscatlán de Costa Rica, cédula jurídica , por supuesto incumplimiento de contrato y falta de información, establecido en el artículo 34 incisos a) y b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. 1

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto N Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas cuarenta minutos del dos de abril del dos mil nueve. Denuncia interpuesta por Iveth Díaz Morales, cédula de identidad seis ciento ochenta y uno ochocientos setenta y ocho, contra Banco Popular y Desarrollo Comunal, cédula jurídica , contra ATH Costa Rica Sociedad Anónima, cédula jurídica y finalmente contra Banco Cuscatlán de Costa Rica, cédula jurídica , por supuesto incumplimiento de contrato y falta de información, establecido en el artículo 34 incisos a) y b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del veinte de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. RESULTANDO PRIMERO: Que el tres de febrero del dos mil siete, Iveth Díaz Morales interpuso denuncia contra Banco Popular y Desarrollo Comunal, ATH Costa Rica Sociedad Anónima y Banco Cuscatlán de Costa Rica aduciendo: ( ) el primero de diciembre del dos mil seis al ser las seis de la mañana con doce minutos, me apersoné al cajero automático de la red ATH ubicado en el Banco Cuscatlan de Heredia, a retirar setenta y cinco mil colones y me dispensó únicamente cinco mil ( ) el once de septiembre del dos mil seis ( ) me comunicaron que mi reclamo había sido denegado ( ) el veintidós de diciembre me apersoné a la Sección de Cajeros Automáticos del Banco Popular a retirar el oficio SCA en el cual se me comunica la negativa de mi reclamo ( ) (folio 1 al 2). Con respecto a la petitoria la consumidora indica ( ) solicito una investigación por la transacción realizada el primero de diciembre del dos mil seis en el cajero automático de ATH ( ) por la suma de setenta y cinco mil colones ( ) que debe ser depositado en mi cuenta ( ) (folio 3). La parte accionante, con la interposición de la denuncia, adjuntó al expediente administrativo documentos visibles a folios 4 al 7. SEGUNDO: Que mediante auto de las ocho hora quince minutos del seis de junio del dos mil siete (folios 37 al 42), modificado por el auto de las nueve horas cuarenta minutos del treinta de agosto del dos mil siete (folios del 85 al 91), dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, notificado a ambas partes según folios 96 al 99 y del 102 al 103; actuando como órgano director se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley Promoción de la Competencia y Defensa efectiva del Consumidor, No TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las ocho horas treinta y cinco minutos del primero de noviembre del dos mil siete, con la participación de todas las partes involucradas (folios 52, y 104 al 161). CUARTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene por demostrado, que el primero de septiembre del dos mil seis, al ser las seis de la mañana con doce minutos la consumidora Iveth Díaz Morales, en su condición de tarjetahabiente del Banco Popular y Desarrollo Comunal, realizó un retiro de dinero en efectivo del cajero automático de la red denominada ATH, ubicado en el Banco Cuscatlan de Heredia (folios 1, 7, 106, 120 al 121, 125, 139 al 140, 141 al 142). SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso, se tiene por no demostrado que existiera un error imputable a las empresas accionadas, que 2

3 provocara un menoscabo patrimonial, o diferencia en la suma de dinero retirada del cajero automático y lo realmente dispensado (folios 4, 108 al 109, 111, 119 y 126 al 127). TERCERO. El hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No 7472, concretamente en la infracción del artículo 34 incisos a) y b), por supuesto incumplimiento de contrato y falta de información. CUARTO. EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. Argumenta el licenciado Johel Mondragón Benavides, en representación del Banco Popular de Desarrollo Comunal, que el Banco no puede ser tenido como comerciante en virtud del destino de los fondos que cobra por sus servicios (ver folios 53 al 54). La relación de consumo objeto de la tutela de Ley, no depende del destino final de lo lucrado por la actividad económica, sino que basta con la simple constatación del objeto de la relación entre las partes y, en este caso, una parte es la que ofrece los servicios de cuenta de ahorro y retiro en cajero automático y la otra parte es la cuentacorrentista o tarjetahabiente, que se sirve de los servicios dispuestos en las condiciones preexistentes por la contratación, la cual es adhesiva, onerosa y formal. Por lo expuesto, se declara sin lugar la excepción de falta de legitimación pasiva, reafirmando que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal, en el giro normal de los servicios dispuestos a sus clientes debe responder de conformidad a las exigencias y las limitantes de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. QUINTO. EN RELACIÓN CON LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD, FALTA DE DERECHO, PRESCRIPCIÓN Y SINE ACTIONE AGIT. Pese a la carencia de fundamentación que motivan la interposición de estas excepciones por parte de el Lic. Johel Mondragón Benavides, en representación del Banco Popular de Desarrollo Comunal, lo cierto es que corresponde darle respuesta. La Excepción Genérica Sine Actione Agit se utiliza para señalar un amplio espectro de recursos, entre ellos las excepciones de falta de derecho, de falta de interés actual y de falta de legitimación activa y pasiva. Lo que presupone que si algún demandado o accionado, afirma que el derecho del actor no existe, está señalando una deficiencia en su realidad y su excepción, sea la falta de derecho, de interés actual o de legitimación; pueden llamársele así, o con la denominación genérica sine actione agit. Así las cosas, y visto que la sine actione agit es una excepción genérica, se debe de resolver cada una de las excepciones presentadas por la denunciada. Debe recordarse que el artículo primero de la Ley 7472 establece el objetivo y los fines de esta Comisión, sea proteger en forma efectiva los intereses legítimos del consumidor final, que se encuentra en el extremo de la cadena económica formada por la producción y comercialización de los bienes de consumo, que requiere adquirir para su satisfacción personal y celebra contratos a título personal; lo que resulta suficiente para declarar sin lugar la excepción sine actione agit, toda vez que la señora Iveth Díaz Morales en ejercicio de los derechos que le asisten como consumidora final del bien objeto de marras, se encuentra debidamente legitimada para denunciar ante esta Instancia, de conformidad con los numerales 1, 2 y 32, siguientes y concordantes, de la Ley 7472 y los numerales 58, 59 y 60 del reglamento a la Ley en comentario. Con respecto a la falta de legitimación pasiva, en suma de lo dicho en el punto cuarto anterior, esta Comisión determina que se debe rechazar, por cuanto la empresa Banco Popular y Desarrollo Comunal, es el prestatario del servicio al que accede la consumidora para el uso de su cuenta de ahorros y dispensa de dinero en efectivo, mediante el uso de cajeros electrónicos. Por consiguiente, como se aprecia del expediente de marras se colige que lo argumentado por el representante de la accionada con respecto a la falta de legitimación pasiva no es de recibo, por cuanto se ha determinado que el Banco Popular y Desarrollo Comunal se encuentra dentro de los alcances del numeral 2 de la Ley 7472, y por el tipo de servicio que presta abarca la definición de comerciante. Con respecto a la falta de interés actual debe de rechazarse dicha excepción, toda vez que el presente asunto, por comportar una eventual violación al ordenamiento jurídico y a los derechos del consumidor, reviste 3

4 tanto actualidad como interés en su resolución. En cuanto a la excepción de falta de derecho es importante señalar que básicamente ésta se sustenta en dos presupuestos: la inexistencia previa de una norma que regule la situación en la cual se enmarca la denuncia y la no comprobación del hecho anómalo y contrario a derecho que se acusa. Con respecto al primero de ellos y en lo que al caso en estudio interesa es importante recordar lo que el artículo 46 de la Constitución Política dispone en lo conducente que: ( ) Los consumidores y los usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad, e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a un trato equitativo ( ) La Ley regulará esas materias ( ). Aunado a lo anterior, se debe resaltar que en el artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor se contempla la regulación sobre los supuestos y causales de incumplimiento de contrato y falta de información, cuya intención radica en proteger los derechos e intereses legítimos de los consumidores. Con base en lo anterior, se realiza la imputación basada en la solicitud del denunciante, de resguardar sus derechos como consumidor contra la empresa, que en la dinámica comercial es la responsable de brindar los servicios objeto de litis. Con respecto al segundo presupuesto, se determinará en el considerando siguiente, al proceder a la valoración del elenco probatorio, de conformidad con los principios de la sana crítica racional. Con respecto a la excepción de incompetencia, esta Comisión estima que según el numeral 53, incisos a), c), e) y f) en concordancia con el numeral 34 inciso m) de la Ley 7472, cuenta con amplias y suficientes facultades para conocer y dirimir aquellos conflictos como el que nos ocupa, los relacionados al acuse de incumplimiento información y de contrato, que operó entre las partes cuando la denunciante acusa un error en el proceso de dispensa de dinero en efectivo en un cajero automático, con relación al débito automático en el saldo de su cuanta de ahorros. En lo que respecta a la no comprobación del hecho que se acusa, se determinará en el considerando siguiente, al proceder a la valoración del elenco probatorio, de conformidad con los principios de la sana crítica racional. Con respecto a la excepción de caducidad: De conformidad con el numeral 56 de la Ley 7472 ( ) ARTÍCULO 56- Procedimiento. La acción ante la Comisión nacional del consumidor sólo puede iniciarse en virtud de una denuncia de cualquier consumidor o persona, sin que sea necesariamente el agraviado por el hecho que denuncia. Las denuncias no están sujetas a formalidades ni se requiere autenticación de la firma del denunciante. Pueden plantearse personalmente, ante la Comisión nacional del consumidor, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación escrita. La Comisión nacional del consumidor siempre evacuará, con prioridad, las denuncias relacionadas con los bienes y los servicios consumidos por la población de menores ingresos, ya sea los incluidos en la canasta de bienes y servicios establecida por el Poder Ejecutivo o, en su defecto, los considerados para calcular el índice de precios al consumidor. En este caso, se atenderán con mayor celeridad las denuncias de bienes incluidos en los subgrupos alimentación y vivienda de ese índice. La acción para denunciar caduca en un plazo de dos meses desde el acaecimiento de la falta o desde que esta se conoció, salvo para los hechos continuados, en cuyo caso, comienza a correr a partir del último hecho. La Unidad técnica de apoyo debe realizar la instrucción del asunto. Una vez concluida, debe trasladar el expediente a la Comisión nacional del consumidor para que resuelva. La Comisión nacional del consumidor, dentro de los diez días posteriores al recibo del expediente, si por medio de la Unidad técnica de apoyo, no ordena prueba para mejor resolver, debe dictar la resolución final y notificarla a las partes. Si ordena nuevas pruebas, el término citado correrá a partir de la evacuación de ellas. Para establecer la sanción correspondiente, la Comisión nacional del consumidor debe respetar los principios del procedimiento administrativo, establecidos en la Ley General de la Administración Pública ( ), debe recordarse que la consumidora denunció el hecho dentro de los dos meses contados a partir del conocimiento del último suceso que motivó su acción, en este caso notemos que a folio 4 del expediente administrativo y con fecha 21 de diciembre del dos mil seis, a la 4

5 consumidora se le notificó formalmente sobre la negativa de su gestión (la devolución del dinero por parte del Banco Popular), y resultando que la denuncia fue interpuesta el 3 de enero del dos mil siete, se deduce claramente la falta del advenimiento del plazo fatal y por lo tanto se declara sin lugar la excepción de caducidad. Finalmente en lo que atañe a la excepción de prescripción: Según la jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo, sección tercera, en el voto de las diez horas del dieciocho de mayo del dos mil siete. Cabe indicar que el procedimiento administrativo seguido en esta instancia es el dispuesto por el artículo 71 de la Ley 7472, el cual expresamente señala ( ) Supletoriedad de la Ley General de la Administración Pública. Para lo previsto en esta Ley, regirá, supletoriamente, la Ley General de la Administración Pública ( ). De esta forma, a pesar de que la ley 7472 no contempló un plazo de prescripción, por imperativo legal, debemos remitirnos a lo contemplado en la Ley General de la Administración Pública, y remitir a lo estipulado en el artículo 198 de la citada ley, el cual establece un plazo de cuatro años. De esta forma, al analizar el caso concreto, se tiene que el inicio del procedimiento se da con la comunicación del auto de apertura, momento desde el cual corre el plazo de cuatro años para la conclusión del procedimiento administrativo, sin que opere la prescripción. En el caso de marras, el auto de apertura es del seis de junio del dos mil siete, y fue comunicado el treinta de agosto del dos mil siete a la parte denunciada, operando la primera interrupción del plazo de prescripción, por lo cual a la fecha no ha acaecido la prescripción del procedimiento administrativo. A manera de ilustración, se detalla una cita doctrinal sobre el tema de la prescripción y la caducidad en materia de derecho del consumidor ( ) Por otro lado, la figura de la prescripción es diferente a la de la caducidad, la cual como se analizó se da en sede administrativa. De esta forma, de oponerse la prescripción en ella, lo correcto sería que se entendiera como caducidad, tal y como se interpreta a nivel jurisdiccional en proceso como el interdicto, en los cuales no existe plazo de prescripción, sino de caducidad, la cual además puede ser conocida de oficio ( ) se considera que los plazos de prescripción establecidos en el artículo 984 CCo, no son de aplicación a los conflictos que se tramitan en esa dependencia. Para la Comisión, el procedente es el plazo de prescripción fijado por la LGAP, de cuatro años según el numeral 198. La prioridad de fuentes hecha por la CNC en lo que respecta a prescripción se refiere, se basa en el numeral 68 (hoy 71) LPCDEC que remite a la LGAP, para los casos no previstos en ella. Al existir regulación expresa en la LGAP sobre el tópico ( ) no es necesario entonces determinar si debe aplicarse la legislación común o la comercial en los términos explicados ( ) Alpízar Rodríguez (Ruth) et al. La Contratación desde la Perspectiva del Consumidor. Editorial Investigaciones Jurídicas, 1 ed. San José, 2005, paginas En el mismo sentido se puede apreciar el dictamen de la Procuraduría General de la República, C del cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve y los votos de la Comisión Nacional del Consumidor , y SEXTO. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO. Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica racional (298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente acreditada la relación de consumo entre la consumidora Iveth Díaz Morales y el Banco Popular y Desarrollo Comunal, dado que el primero de septiembre del dos mil seis, al ser las seis de la mañana con doce minutos la consumidora Iveth Díaz Morales, en su condición de tarjetahabiente del Banco Popular y Desarrollo Comunal, realizó un retiro de dinero en efectivo del cajero automático de la red denominada ATH, ubicado en el Banco Cuscatlán de Heredia, sin embargo, de las pruebas evacuadas en el expediente administrativo no fue posible acreditar que existiera un error imputable a las empresas accionadas, que provocara un menoscabo patrimonial o diferencia en la suma de dinero solicitada como retiro en el cajero automático y lo realmente dispensado por el aparato, al respecto la consumidora manifestó en la comparecencia oral y privada al órgano director de procedimiento (...) es que el primero de diciembre a mí me dispensó el cajero automático del Banco Cuscatlan cinco mil colones y no setenta y 5

6 cinco mil colones que fue lo que yo pedí ( ) a mí me está dando la respuesta el Banco Popular de que ATH me dice de que (sic) fue una transacción normal y que ATH dice que va a hacer el arqueo y que ATH en ningún momento menciona al Banco Cuscatlan. Entonces la duda que me queda a mí, hizo ATH realmente alguna transacción como responsable de la red ( ) Yo no hice la transacción con una persona, yo hice la transacción con una máquina y la máquina puede presentar sus errores por el montón de razones que ustedes ya las dieron, y aún así no me dieron el dinero que yo ocupaba ( ) Yo no vengo aquí a mentir, yo lo único que quiero es recuperar mis setenta y cinco mil colones ( ) (folios 106, ). Con especial énfasis en el valor probatorio que demostró evidenciar el análisis de los hechos y de las cintas magnéticas de registro que obran a folio 4 del expediente administrativo, realizadas las pericias de rigor y el arqueo contable del saldo en efectivo y dinero realmente dispensado por el cajero automático la parte accionada demostró, sin lugar a dudas, que el proceso electrónico en cuestión, sucedió sin interrupciones o indicios de fallos, por lo que se constituye en plena prueba para declarar sin lugar la presente acción. POR TANTO 1- Se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de capacidad, prescripción y sine actione agit. 2- Se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho. En cuanto el derecho del denunciante a accionar en la vía administrativa, por el reclamo del bien o servicio adquirido, está contemplado en el artículo 32 inciso f) de la ley 7472, por lo cual no procede la excepción de falta de derecho en este presupuesto. En el presupuesto de que no se pudo comprobar el acto denunciado, se procede a acoger la excepción de falta de derecho incoada por la accionada Banco Popular y Desarrollo Comunal. 3- Se declara sin lugar la denuncia interpuesta Iveth Díaz Morales contra Banco Popular y Desarrollo Comunal, ATH Costa Rica Sociedad Anónima y Banco Cuscatlan de Costa Rica por incumplimiento de contrato y falta de información, según lo establecido en el artículo 34 incisos a) y b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE