NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Solicitud

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1 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Solicitud de reajuste de asignación de retiro con incremento del porcentaje de prima de actividad/ El sustento del recurso de apelación no es consistente con el contenido de la demanda y de la sentencia apelada/ /Confirma decisión del a quo. En el sub lite, el actor demandó el reajuste de su asignación de retiro con incremento del porcentaje de prima de actividad incluido en la base liquidatoria de la misma, (i) del 15% al 33% a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2.004, bajo el argumento de que este Decreto implicó la derogatoria de los porcentajes establecidos para la prima de actividad en el Decreto 1211 de 1.990, teniendo que reconocérsele entonces por dicho concepto, el porcentaje que devengaba en actividad al tiempo de su retiro; y (ii) del 37.5% al 49.5%, a partir del 1º de julio de 2.007, de acuerdo con en el Decreto 2863 de 2.007, que modificó el decreto salarial del mismo año y dispuso el incremento de la prima de actividad tanto para el personal en actividad como para el personal en goce de asignación de retiro en un porcentaje del cincuenta por ciento aplicado sobre el porcentaje en que la estuvieran devengando. La decisión de primera instancia negó las pretensiones al considerar que el actor no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro con incremento del porcentaje reconocido como prima de actividad, pues, de un lado, el Decreto 4433 de no le era aplicable si su retiro y el reconocimiento de su asignación ocurrieron en vigencia del Decreto 612 de constituyendo ello una situación consolidada e inalterable por efectos del nuevo ordenamiento, y de otro, por cuanto, el único incremento autorizado (Decreto 1863 de 2.007), lo hizo efectivo la entidad en favor del actor, en virtud del principio de oscilación. Contra esa decisión el actor presentó recurso de apelación, solo que con argumentos ajenos a la demanda y, por consiguiente, a lo decidido en la sentencia apelada; como se advirtió (Supra D), la impugnación viene orientada al tema de la reliquidación de la asignación de retiro con base en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1.993, esto es, con aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor del año anterior a partir del año 1.997, siendo que, como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad del acto demandado en tanto negó el reajuste de la asignación de retiro con incremento del porcentaje de prima de actividad incluido en la base liquidatoria de la asignación. Es evidente entonces, la incongruencia existente entre las razones del recurso, lo decidido en la sentencia y lo planteado en la demanda, pues el recurrente, sin impugnar los argumentos que tuvo el a quo para soportar su decisión, terminó planteando un nuevo petitum frente al cual resulta improcedente efectuar un pronunciamiento en esta instancia, pues ello implicaría desconocer el derecho de defensa y contradicción de la entidadd demandada, que sólo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones, la causa petendi y los fundamentos de derecho expuestos en la demanda.por lo anterior, considera la Sala que en el caso concreto no existen verdaderos motivos de inconformidad con el fallo recurrido, razón por la cual se mantendrá incólume la decisión del a quo que negó las súplicass de la demanda. REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001-

2 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 2 de 7 SENTENCIA NR 026 Popayán, diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2.013) Magistrado Ponente : Carmen Amparo Ponce Delgado Referencia : Nulidad y restablecimiento Radicación : Demandante : Abdiel Javier Oviedo Medina Demandado : Caja de Retiros de las Fuerzas Militares CREMIL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia No. 39 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán el 29 de noviembre de 2.011, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. PRETENSIONES (fl. 9 c.ppal) I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA I- DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA.- QUE SE DECLARE LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Oficio Consecutivo #38029 de noviembre 06 de 2008, proferido por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se negó al actor el reajuste de la Asignación de Retiro por concepto de la variación del porcentaje de cómputo de la Prima de Actividad. SEGUNDA.- Que como consecuencia de la anterior declaración se ORDENE a la entidad demandada, RECONOCER, RELIQUIDAR Y PAGAR la Prima de Actividad, del 15% al 33% entre EL 01 DEL 2005 sic- Y EL 30 DE JUNIO DE 2007 en cumplimiento a la Ley 923 de 2004, artículo 3 numeral 3.13 y Dcto 4433 de del 2004, artículo 13 numeral , y del 37.5% al 49.5% a partir del 1 de julio de 2007, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2863 del 2007, artículo 2, en virtud al Principio de Oscilación. TERCERA: PAGAR lo dejado de percibir por concepto de no reajustar la Prima de Actividad del 15% al 33% en la asignación de retiro a partir de la vigencia del Decreto 4433 del 2004, hasta la inclusión en nómina. CUARTA: Condenar a la demandada a pagar en forma actualizada (Indexación) las sumas adeudadas de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, con fundamento en el Art. 178 del CCA, y desde el momento en que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago. QUINTA: ORDENAR a la demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a los artículos 176 a 178 del CCA. Desde que el derecho se hizo exigible hasta cuando se haga efectivo su pago. ( )

3 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 3 de 7 2. HECHOS (f. 10) La Caja de Retiros de las Fuerzas Militares reconoció al actor una asignación de retiro a partir del 1º de noviembre de La Ley 923 de estableció los criterios, objetivos y principios a los que debía sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; esta norma fue reglamentada por el decreto 4433 de 2.004, en el cual se modificaron las escalas establecidas en el Decreto 1211 de respecto de las partidas, de manera que a partir de la vigencia del nuevo ordenamiento no se estableció tope para las mismas: Los rangos y porcentajes fijados en el Art. 159 del decreto 1211/90 para la liquidación y cómputo de la Prima de Actividad en la Asignación de Retiro o Pensión fueron suprimidos del régimen de asignación de retiro, de acuerdo con el artículo 13 numeral del Dcto 4433 de 2.004, que dispone el cómputo e inclusión de la Prima de Actividad en la totalidad del porcentaje que la devenga el personal en actividad, por consiguiente el artículo 159 del Dcto 1211 del 90 fue derogado conforme lo preceptúa el art. 45, al ser contrario a la citada norma, accionándose el Principio de Oscilación. Por lo anterior, a partir del 1º de enero de 2.005, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2.004, y hasta el 30 de junio de 2.007, al actor debió incrementársele el porcentaje que percibía como partida de prima de actividad dentro de su asignación de retiro, del 15% del sueldo básico al 37.5%; y a partir del 1º de julio de 2.007, en proporción del 49.5% en virtud del principio de oscilación, conforme al Decreto 2863 del 2.007, que fijó un aumento en la prima de actividad del personal en actividad con repercusión en el mismo rubro reconocido como partida dentro de las asignaciones del personal retirado. El actor acudió ante CREMIL solicitando el reajuste de su asignación de retiro en esos términos, obteniendo respuesta negativa. 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (f ) Se acusa la violación de los artículos 2, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 90, 229 y 346 inciso 2º constitucionales, y de las Leyes 797 de y 923 de 2.004, y de los Decretos 2070 de y 4433 de En el concepto de violación se expuso, en síntesis, que en virtud del principio de oscilación, y considerando que la entrada en vigencia del Decreto 4433 de significó la derogatoria de la escala porcentual establecida en el Decreto 1211 de y aplicada al actor al momento de reconocerle la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad como partida de cómputo en un porcentaje del 15% del sueldo básico del grado, la entidad demandada debió incrementar el porcentaje de dicha prima al 33.7% a partir del 1º de enero de 2.005, y al 49.5% desde el 1 de julio de 2.007, fecha esta última en la que entró a regir el Decreto 2863 de 2.007, que dispuso el aumento del porcentaje de prima de actividad para el personal activo y, consiguientemente, para el personal retirado en virtud del principio de oscilación,.

4 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 4 de 7 El acto demandadoadolece defalsa motivación puesnegó al actor el reconocimiento de la totalidad del porcentaje que debía percibir como prima de actividad bajo el argumento de que no existía norma distinta al Decreto 2863 de que hubiera autorizado un incremento de dicho rubro, olvidando la vigencia del Decreto 4433 de y la consecuente derogatoria del régimen anterior (Decreto 1211 de 1.990); también su expedición ocurrió con desviación de poder, pues la negativa del reajuste implica un deliberado e indebido ejercicio del arbitrio administrativo. B. CONTESTACIÓN La Caja de Retiro de las Fuerzas Militarescontestó la demanda en forma extemporánea. (fl ib) C. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán dictó sentencia de primera instancia el 29 de noviembre de 2.011, negando las pretensiones de la demanda (fl ). Para el a quo no hay lugar a aceptar la tesis del demandante, en el sentido de que le sea aplicado el Decreto 4433 de 2.004, por cuanto asignación de retiro le fue reconocida con base en el Decreto 612 de En ese sentido estimó que a partir de una comparación de las reglas contenidas en los artículo 23 y 42 del Decreto 4433 de 2.004, referidas, la primera, a la las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro, la segunda, al principio de oscilación, permite precisar que el reajuste pretendido por el actor no tiene causa jurídica, pues tales reglas no establecieron un incremento en las asignaciones en actividad, sino la variación de la partida prima de actividad para determinar el futuro monto de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y la pensión de sobrevivencia del personal de la Policía Nacional. Señaló que las partidas computables a que se refiere el Decreto 4433 de aplican para las asignaciones de retiro y pensiones causadas a partir de la fecha de su vigencia (31 de diciembre), de modo que sus efectos no pueden trascender retroactivamente en favor de quienes ya tenían una situación definida al amparo del ordenamiento anterior, ni siquiera bajo el amparo del principio de favorabilidad en el caso del actor, porque no existía un conflicto de leyes en el tiempo para cuando ocurrió su retiro en si no se había expedido el Decreto Finamente indicó que el Decreto 2863 de estableció un incremento del 50% en el porcentaje de la prima de actividad percibía el personal de las Fuerzas Militares en servicio activo, incremento que el mismo decreto extendió al personal retirado en virtud del principio de oscilación, y que en el caso del actor se hizo efectivo según lo indicó el propio acto administrativo demandado; de manera que no había lugar a reconocerle ningún otro ajuste o incremento.

5 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 5 de 7 D. EL RECURSO (f ) La parte actora interpuso recurso de apelación para que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones,aunque con fundamentos extraños a la demanda y ala ratio decidendi de la sentencia. Refirió asía la viabilidad del ajuste anual de las pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en el artículos 14 de la Ley 100 de 1.993, esto es, con base en la variación porcentual del IPC del año anterior, por cuanto la Ley 923 de modificó el artículo 279 de aquélla, en el sentido de establecer tal posibilidad a pesar de la especialidad. En ese sentido explicó que a partir del año el porcentaje a partir del cual se ajustaron las asignaciones de retiro de acuerdo con el principio de oscilación, en algunos años fueron inferiores a los aplicados a las pensiones del régimen general de seguridad social, lo que implicaba un detrimento del poder adquisitivo para las primeras y, por consiguiente, el desconocimiento de la garantía superior de igualdad y del principio de favorabilidad. Finalmente refirió antecedentes jurisprudenciales a partir de los cuales dice reforzar su interpretación del asunto. E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 40 Judicial II Administrativa Delegada ante esta Corporación conceptuó en el sentido de que se confirme la providencia apelada (f rvso). Para la funcionaria en el caso concreto del actor no hay lugar a privilegiar el derecho a la igualdad o los principios de favorabilidad y oscilación, pues, de un lado, la irretroactividad de la ley impide que asignaciones y pensiones consolidadas y reconocidas en vigencia del Decreto 612 de puedan ser reajustadas con aplicación de normas posteriores, en este caso el Decreto 4433 de 2.004, y de otro, el principio de oscilación supone que los incrementos aplicados al personal en actividad repercuten en las asignaciones del personal retirado, supuesto que no ha tenido lugar en el caso del actor, pues el Decreto 4433 no incrementó asignaciones del personal en actividad sino que estableció el régimen de pensiones y asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública. Por ello, consideró acertada la decisión de negar al actor el reconocimiento del reajuste de su asignación de retiro con incremento de la prima de actividad. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Por la naturaleza del proceso, el lugar de prestación del servicio y la cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir la apelación, al tenor de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo.

6 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 6 de 7 2. Problema jurídico Como se ha advertido que la alzada se formuló con argumentos ajenos al proceso, en tanto no fueron planteados en la demanda, al tiempo que no discuten las razones de la decisión de primera instancia, para la Sala la solución del asunto pasa porque se evalúe la regularidad del recurso en esos términos, a fin de establecer si el mismo contiene verdaderos motivos de inconformidad que hagan viable el estudio de fondo sobre la procedencia de las pretensiones de la demandada; o si por el contrario, tales incorrecciones imponen la confirmación de la decisión de primera instancia. 2.3 Análisis de la Sala De acuerdo con el artículo 375 de C.P.C., aplicable al trámite de los procesos seguidos ante esta jurisdicción por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. ( ) Por tanto, para el juez de segunda instancia el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, de modo que, en principio, los demás aspectos, distintos a los planteados por los recurrentes, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual, la jurisprudencia nacional ha sostenido que las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: tantum devolutum quantum appellatum 1. También se ha indicado que en virtud del principio de congruencia, al ad quem sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior 2, de suerte que su potestad se encuentra limitada a confrontar lo decidido frente a lo impugnado en el respectivo recurso. De ahí que, correlativamente, le asista al recurrente la obligación de estructurar la alzada con argumentos dirigidos a desvirtuar las razones de apoyo de la decisión recurrida, pues si las razones de la inconformidad no corresponden a ninguna de las consideraciones que fundamentaron la decisión impugnadaoinclusocon lo planteado en la demanda, esa sola circunstancia impedirá al juez de segunda instancia el ejercicio de contrastación, teniendo que mantenerse en todas sus partes la decisiónrecurrida porque en el recurso no se atacaron las consideraciones sobre las cuales el a quo realmente apoyó su decisión 3. 1 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de C.E. Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2009, Exp , Actor: José Vicente Benavides Cerón. 3 C.E. Sección Cuarta, sentencia del 30 de abril de 2.004, exp. número: (ACU)

7 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 7 de 7 En el sub lite, el actor demandó el reajuste de su asignación de retiro con incremento del porcentaje de prima de actividad incluido en la base liquidatoria de la misma, (i) del 15% al 33% a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2.004, bajo el argumento de que este Decreto implicó la derogatoria de los porcentajes establecidos para la prima de actividad en el Decreto 1211 de 1.990, teniendo que reconocérsele entonces por dicho concepto, el porcentaje que devengaba en actividad al tiempo de su retiro; y (ii) del 37.5% al 49.5%, a partir del 1º de julio de 2.007, de acuerdo con en el Decreto 2863 de 2.007, que modificó el decreto salarial del mismo año y dispuso el incremento de la prima de actividad tanto para el personal en actividad como para el personal en goce de asignación de retiro en un porcentaje del cincuenta por ciento aplicado sobre el porcentaje en que la estuvieran devengando. La decisión de primera instancia negó las pretensiones al considerar que el actor no tenía derecho al reajuste de su asignación de retiro con incremento del porcentaje reconocido como prima de actividad, pues, de un lado, el Decreto 4433 de no le era aplicable si su retiro y el reconocimiento de su asignación ocurrieron en vigencia del Decreto 612 de constituyendo ello una situación consolidada e inalterable por efectos del nuevo ordenamiento, y de otro, por cuanto, el único incremento autorizado(decreto 1863 de 2.007), lo hizo efectivo la entidad en favor del actor, en virtud del principio de oscilación. Contra esa decisión el actor presentó recurso de apelación,solo que con argumentos ajenos a la demanda y, por consiguiente, a lo decidido en la sentencia apelada; como se advirtió (Supra D), la impugnación vieneorientada al tema de la reliquidación de la asignación de retiro con base en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1.993, esto es, con aplicación de la variación porcentual del índice de precios al consumidor del año anterior a partir del año 1.997, siendo que, como se desprende de las pretensiones de la demanda, lo pedido es la nulidad del acto demandado en tanto negó el reajuste de la asignación de retiro con incremento del porcentaje de prima de actividad incluido en la base liquidatoria de la asignación. Es evidente entonces, la incongruencia existente entre las razones del recurso, lo decidido en la sentencia y lo planteado en la demanda, pues el recurrente,sin impugnar los argumentos que tuvo el a quo para soportar su decisión, terminó planteando un nuevo petitum frente al cual resulta improcedente efectuar un pronunciamiento en esta instancia, pues ello implicaría desconocer elderecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, que sólo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre las pretensiones, la causa petendi y los fundamentos de derecho expuestos en la demanda. Por lo anterior, considera la Sala que en el caso concreto no existen verdaderos motivos de inconformidad con el fallo recurrido, razón por la cual se mantendrá incólume la decisión del a quo que negó las súplicas de la demanda.

8 Demandante: Abdiel JavierOviedo Medina 8 de 7 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR sentencia de primera instancia No. 39 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán el 29 de noviembre de 2.011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por Abdiel Javier Oviedo Medina contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados CARMEN AMPARO PONCE DELGADO PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE MAGNOLIA CORTES CARDOZO