MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2008 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas veinticinco minutos del dieciocho de diciembre del dos mil ocho Denuncia interpuesta por MARIA DE LOS ANGELES MORALES VEGA, directora de la DIRECCION DE REGISTROS Y CONTROLES DEL MINISTERIO DE SALUD, contra Distribuidora Mayorista El Cañal, S.A., representada por MARVIN ARCE MEJIA, cédula uno-seiscientos-cero cero seis, por supuesta falta de información e incumplimiento de reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio, según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y m) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto N Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas veinticinco minutos del dieciocho de diciembre del dos mil ocho Denuncia interpuesta por MARÍA DE LOS ÁNGELES MORALES VEGA, directora de la DIRECCIÓN DE REGISTROS Y CONTROLES DEL MINISTERIO DE SALUD, contra DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL, S.A., representada por MARVIN ARCE MEJÍA, cédula uno-seiscientos-cero cero seis, por supuesta falta de información e incumplimiento de reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio, según lo establecido en el artículo 34 incisos b) y m) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: Que el diez de enero del dos mil cinco, la señora MARÍA DE LOS ÁNGELES MORALES VEGA, en su calidad de Directora de la Dirección de Registros y Controles del Ministerio de Salud, interpuso denuncia contra DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL, S.A., aduciendo que ( ) nuestra dependencia efectuó la verificación en el mercado sobre la anomalía en el etiquetado (DRC-URC , DRC-URC ) y realizó análisis de laboratorio que confirmaron que este licor se comercializa con un grado alcohólico de 31% v/v, lo cual no coincide con la concentración aprobada en su registro que es de 35%v/v (se adjunta copia del expediente del registro) Para atender esta denuncia, nuestra dependencia efectuó la verifiación en el mercado sobre la anomalía en el etiquetado (DRC- URC , DRC-URC ) y realizó análisis de laboratorio que confirmaron que este licor se comercializa con un grado alcohólico menor al autorizado en su registro e incluso inferior al reportado en su etiqueta. Se adjunta copia de estos análisis y su certificación (# , # y ENACEM ). Por lo anterior se giró una orden sanitaria al señor Marvin Arce Mejía, representante legal de la Distribuidora Mayorista El Cañal, para que procediera al retiro de ese producto (DRC-URC ). A pesar de ello, recientemente se efectuó inspección a varios comercios de licores de San José y en uno de ellos se detectó la presencia del mismo (URC-DRC ), lo cual hace suponer que podría encontrarse aún en otros sitios del territorio nacional (...) tomando en cuenta que implica anomalías en el etiquetado y en la calidad del producto cuestionado, aspectos de competencia de esa Comisión ( ) (folio 01-02). SEGUNDO: Que mediante auto de las once horas treinta minutos del nueve de agosto del dos mil cinco, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como Órgano Director, se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, el cual fue notificado a las partes involucradas (folios 27-31, 34-36). CUARTO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las diez horas con veinticinco minutos del cuatro de octubre del dos mil cinco, con la presencia de ambas partes. (Folios 37-67). QUINTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este 2

3 asunto se tiene por demostrado: 1- Que el diez de enero del dos mil cinco, la denunciante María de los Ángeles Morales Vega, funcionaria del Ministerio de Salud, interpuso denuncia contra Distribuidora Mayorista El Cañal, S.A., por el etiquetado del producto Guaro El Cañal, por cuanto el porcentaje de alcohol en el etiquetado, no coincide con volumen real de alcohol del licor (Folios 01-02). 2- Que el veintitrés de enero del dos mil cuatro, el Instituto de Investigaciones Farmacéuticas de la Universidad de Costa Rica, determinó que el producto Guaro El Cañal, en presentación de mil mililitros contenía un volumen de 24.5% de alcohol, cuando su etiqueta especificaba un 31%. Asimismo, la presentación de trescientos sesenta y cinco mililitros, contenía un volumen alcohólico de 23.7%, cuando su etiqueta especificaba un 31%. (Folios15,16, 59 Y 60). SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso, no existen. TERCERO. El hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, concretamente en la infracción de los artículos 34 incisos b) y m), por falta de información e incumplimiento de normas técnicas de acatamiento obligatorio. CUARTO. SOBRE EL FONDO. Se tiene por demostrado que el diez de enero del dos mil cinco, la denunciante María de los Ángeles Morales Vega, funcionaria del Ministerio de Salud, interpuso denuncia contra Distribuidora Mayorista El Cañal, S.A., por el etiquetado del producto Guaro El Cañal, por cuanto el porcentaje de alcohol en el etiquetado, no coincide con volumen real de alcohol del licor. (Folios 01-02). Igualmente, se tiene por comprobado que el veintitrés de enero del dos mil cuatro, el Instituto de Investigaciones Farmacéuticas de la Universidad de Costa Rica, determinó que el producto Guaro El Cañal, en presentación de mil mililitros contenía un volumen de 24.5% de alcohol, cuando su etiqueta especificaba un 31%. Asimismo, la presentación de trescientos sesenta y cinco mililitros, contenía un volumen alcohólico de 23.7%, cuando su etiqueta especificaba un 31%. Lo anterior se desprende de los dictámenes visibles a folios15 y16. Igualmente, la testigo de cargo María Argentina Monge Monge, farmacéutica, señaló a folios 59 y 60 ( ) el día 23 de enero del 2004, se recibieron 2 muestras de guaro El Cañal, una en 365 mililitros y otra de 1000 mililitros, estas muestras fueron suministradas por Inspectores del Ministerio de Salud, lo cual significa que nosotros no lo muestreamos, sino que fue llevado al laboratorio ( ) se le hizo una determinación por tomografía de gases a cada una de las muestras obteniéndose resultados inferiores al etiquetado, que en ambos casos el etiquetado indicaba 31% volumen, en volumen de contenido alcohólico, en el caso del guaro, en el envase de 365 mililitros se obtuvo un resultado de 23.7% y en el caso del otro recipiente que es de 1 litro ó 1000 mililitros, se obtuvo un resultado de 24.5% ( ). Respecto a este hecho, el representante de la empresa manifestó ( ) nosotros somos importadores del producto, el cual se elabora en El Salvador, se elaboró en algún momento de 31 grados y el Ministerio con base a sus argumentos ya plenamente discutidos, nos obligó a sacar del mercado 31% ( ) y luego hicimos ya importación a 35%, nosotros somos productores en El Salvador e importadores aquí, somos dueños de la marca en El Salvador y en Costa Rica ( ).(Folio 52). El licenciado Oscar Hernández, abogado de la empresa denunciada señaló ( ) el objeto que venimos a verificar acá es una etiqueta que no corresponde a los decretos, no está, es un tema esencial no es un tema accidental, no son las manifestaciones de un funcionario las que venimos a verificar, vamos a verificar si la etiqueta que se pone en las botellas del guaro El Cañal, corresponde a los parámetros que los decretos establecen no está! ( ).(Folio 55). Si bien no se aportó la muestra de la etiqueta analizada, los 3

4 documentos que sustentan la denuncia, son documentos públicos, en tanto han sido emitidos por un funcionario público, al respecto el artículo 369 del Código Procesal Civil estipula ( ) Son documentos públicos, todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones ( ). Sobre el valor probatorio del mismo, el artículo 370 del citado Código establece ( ) Los documentos o instrumentos públicos, mientras no sean arguidos de falsos, hacen plena prueba de la existencia material de los hechos que el oficial público afirme en ellos, haber realizado él mismo, o haber pasado en su presencia en el ejercicio de sus funciones ( ). Los dictámenes que corren a folios 15 y 16, señalan que la muestra analizada es del producto Guaro El Cañal y que tenía como especificación en su etiqueta un volumen mayor de alcohol al contenido real del licor. Este análisis fue realizado por el Laboratorio de Análisis y Asesoría Farmacéutica de la Facultad de Farmacia de la Universidad de Costa Rica que es una entidad pública. Respecto a la normativa vigente para el producto analizado, el decreto ejecutivo MEIC, correspondiente a la Norma de bebidas alcohólicas, nomenclatura y clasificación establece en cuanto a la clasificación de las bebidas ( ) Aguardiente simple o añejo: cuando los aguardientes no son sometidos a los procesos de añejamiento, se conocen bajo el nombre único de aguardiente, a veces seguidos del nombre de la materia prima que les da origen, por ejemplo aguardiente de ciruela; y con frecuencia con nombres regionales, por ejemplo guaro, guarón, espíritu, calvados, pisco, etc. En estos casos, el aguardiente es una mezcla hidroalcólica simple, sin añejar, de aspecto cristalino y sabor típico derivado de la materia prima que dio origen al alcohol. Su grado alcohólico oscila de 35,0 + 0,5% vol. Hasta 55,0 + 0,5% vol. ( ). El representante de la empresa denunciada, reconoció haber comercializado su producto con un 31% de alcohol, porcentaje que no corresponde a la denominación de su producto. El decreto ejecutivo MEIC-S, correspondiente a la Norma para el etiquetado de bebidas alcohólicas, establece lo siguiente ( ) 3.1 Las bebidas alcohólicas no deberán describirse ni presentarse con una etiqueta o etiquetado en una forma que sea falsa, equívoca o engañosa, o susceptible de crear en modo alguno una impresión errónea respecto de su naturaleza en ningún aspecto ( ). La divergencia de la información de la etiqueta, fue corroborada por la testigo María Argentina Monge Monge, quien realizó el análisis de la muestra. Y la prueba es fidedigna en tanto ha sido emanada por una autoridad pública, en el ejercicio de sus funciones, por lo cual se ha dado por acreditado la infracción al decreto ejecutivo MEIC-S. A folio 50, el representante de la empresa afirmó que el producto Guaro El Cañal ha sido falsificado en otras oportunidades, y que no se puede determinar si la muestra analizada correspondía a una falsificación o a un original, no obstante el denunciado no aportó ninguna prueba que confirmara su dicho, por lo cual no se puede acreditar que la muestra utilizada fue una falsificación. QUINTO. Respecto a la responsabilidad de la denunciada, no existe ningún elemento probatorio que determine la existencia de un daño efectivo, evaluable e individualizable (en los términos del artículo 196 de la LGAP), hecho que justifica la inaplicación del régimen de responsabilidad contenido en el ordinal 35 de dicho cuerpo legal. Procede retomar algunos conceptos y definiciones establecidas en la Ley 7472 con el fin de determinar quiénes son los responsables u obligados para con los consumidores en el caso subexámine. El artículo 2 sobre definiciones, señala (...) Comerciante o Proveedor. Toda persona física, entidad de hecho o de derecho, privada o pública que, en nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes, o a prestar servicios, sin que necesariamente ésta sea su actividad principal. Para los efectos de esta Ley, el productor, como proveedor de bienes, también está obligado con 4

5 el consumidor, a respetar sus derechos e intereses legítimos (...). Lo expuesto nos lleva necesariamente a consultar el artículo 32 del mismo cuerpo legal, que contempla los derechos de los consumidores como fundamentales e irrenunciables, entre ellos, el inciso c), (...) El acceso a una información, veraz y oportuna, sobre los diferentes bienes y servicios, con especificación correcta de la cantidad, características, composición, calidad y precio (...). Aunado a ello, el artículo 34 y sus correspondientes incisos, establecen las correlativas obligaciones del comerciante y del productor, para con el consumidor, con lo cual se materializan los derechos de todos los consumidores en el régimen jurídico imperante. En aplicación de los numerales 2, 32 y 34 de la LPCDEC, se concluye que aún en ausencia de daño y en protección del interés general, tanto el productor, como el comerciante o proveedor están obligados a acatar y respetar las normas que regulan los derechos e intereses legítimos de los consumidores, que ostentan la característica (por Ley) de ser irrenunciables (Ver en el mismo sentido los votos , , , y de la Comisión Nacional del Consumidor). Corresponde declarar con lugar la presente denuncia pues el producto Guaro El Cañal, el cual está puesto a disposición del consumidor, por la empresa Distribuidora Mayorista El Cañal, S.A., incumplía con el deber de información y la normativa técnica de acatamiento obligatorio, por lo que se ha podido demostrar una infracción al artículo 34 incisos b) y m) y por ende, se le impone al infractor, de conformidad con los artículos 57 inciso b) y 59 de la misma Ley, la sanción correspondiente, que se gradúa aquí en consideración tanto de la gravedad del incumplimiento como la participación del infractores en el mercado y en la comercialización de bebidas alcohólicas y el grado de intencionalidad, en el monto de UN MILLÓN CUARENTA Y CINCO MIL COLONES ( ,00), correspondientes a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de ciento cuatro mil quinientos colones exactos ( ). POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por MARÍA DE LOS ÁNGELES MORALES VEGA, directora de la DIRECCIÓN DE REGISTROS Y CONTROLES DEL MINISTERIO DE SALUD, contra DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL, S.A., en cuanto al incumplimiento de la información del etiquetado, establecido en los reglamentos MEIC-S y MEIC, en relación con el artículo 34 inciso b) y m) de la ley 7472, y, por lo tanto: a) Se ordena a la denunciada cumplir con la normativa técnica aplicable de previo a comercializar el producto, así como la corrección del etiquetado del producto Guaro El Cañal, en apego a lo establecido en los decretos MEIC-S y MEIC. b) Se le impone a la denunciada DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL, S.A., la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y CINCO MIL COLONES ( ), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343,345 y 346 de la Ley General de la Administración. Lo anterior de conformidad con los artículos 343,345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. 5

6 2- En este acto y con fundamento en los artículos 68 de la Ley 7472 y 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación al señor MARVIN ARCE MEJÍA, cédula uno-seiscientos-cero cero seis, representante de DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL, S.A., para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o POR TANTO, esto es: (...) a) Se ordena a la denunciada, cumplir con la normativa técnica aplicable de previo a comercializar el producto, así como la corrección del etiquetado del producto Guaro El Cañal, en apego a lo establecido en los decretos MEIC-S y MEIC. b) Se le impone a la denunciada: DISTRIBUIDORA MAYORISTA EL CAÑAL S.A., la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y CINCO MIL COLONES ( ). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa (...).Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora trescientos cincuenta metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. De igual manera, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, a remitir el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia a la Autoridad contemplado en el artículo 307 del Código Penal, para que se investigue según corresponda. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE