LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE PERSONAL PUDIERA IMPLICAR ABSORBER OBLIGACIONES ANTE EL IMSS

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1 Cumplimiento Regulatorio 2 Reformas a la Ley del Seguro Social LA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE PERSONAL PUDIERA IMPLICAR ABSORBER OBLIGACIONES ANTE EL IMSS Por: Rubén Dávalos y Pablo Noreña Las reformas a la Ley del Seguro Social, que reafirman la responsabilidad solidaria de las empresas que contratan servicios de personal, aumentan de manera dramática la carga administrativa y los costos asociados, y multiplican los riesgos, no fáciles de cuantificar, en caso de incumplimiento o reportes inadecuados del patrón. En este tema, se hace entonces determinante revisar el esquema de trabajo actual de tercerización en cada situación en particular y asegurar que se tiene el modelo más adecuado para la organización.

2 LA SELECCIÓN DEL PROVEEDOR Y LOS CONTROLES ESTABLECIDOS SERÁN PIEZA CLAVE PARA CONTROLAR EL RIESGO En México, como en la mayoría de las economías del mundo, se ha extendido con gran rapidez la tercerización de servicios de personal, el comúnmente llamado outsourcing. Sin embargo, no sólo abarca los esquemas que en el mercado se conocen como outsourcing puro sino también a toda aquella tercerización de servicios, incluyendo maquila o supervisión. Bajo diferentes modalidades de contratación, el outsourcing no sólo facilita la gestión de la nómina y reduce los costos, sino que también es el pilar de una estrategia empresarial concentrada en el core business de las actividades especializadas y que agregan valor a la empresa. A raíz de este fenómeno surgieron prestadores de servicios que ofrecen personal temporal o permanente y lo asignan a sus clientes según sus necesidades. Estos patrones llegan a ocupar a cientos de trabajadores (administrativos, informáticos, agentes para call centers, etc.), y son los responsables de cubrir salarios y prestaciones, así como enterar las contribuciones fiscales, incluyendo las de seguridad social. ofrecer servicios a precios muy competitivos, y ocupar un espacio importante en este mercado. Sin embargo, la competencia desleal generada por empresas con dicho esquema respecto de las empresas cumplidas ha causado incertidumbre sobre la observancia de sus responsabilidades. Esta situación, aunada a la necesidad de asegurar el fondeo de los sistemas de ahorro para el retiro, propició que la autoridad mexicana realizara reformas a la Ley del Seguro Social, que entraron en vigor en julio de 2009, y donde se reafirma la responsabilidad solidaria del beneficiario del servicio y trabajos prestados. Si bien la reforma en el fondo busca, según la exposición de motivos, proveer de seguridad social integral a personas que bajo un esquema de prestación de servicios no la tenían, resulta en una carga administrativa importante, para garantizar su cumplimiento. Su empresa ha contratado servicios de outsourcing en los últimos 2 años? No 28% Como parte del mismo fenómeno, es necesario reconocer que ciertas empresas de prestación de servicios de personal desarrollaron esquemas muy agresivos que podrían conducir a un inadecuado cumplimiento de sus obligaciones. Esto les permitió Sí 72% Fuente: Perspectivas de la Alta Dirección en Tiempos de Crisis, KPMG en México

3 Artículo 15-A Ley del Seguro Social cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido... Fuente: IMSS, julio LOS DEUDORES SOLIDARIOS Y EL DILEMA DE LA DIRECCIÓN Aunque la ley ya señalaba la responsabilidad solidaria del beneficiario del servicio, las reformas establecen un sistema más expedito para requerir los pagos y obligaciones no cubiertas, y definen una serie de reportes y procedimientos a los que están obligados tanto el patrón como el beneficiario de sus servicios. En esencia, y para asegurar la protección de sus derechos, estos documentos contienen los datos individuales de los trabajadores involucrados en los diferentes contratos, así como las empresas y las instalaciones donde prestaron sus servicios. Como se verá más adelante, y es motivo de preocupación, el contenido de estos reportes no es conocido por el beneficiario de los servicios, por lo que podría pasar desapercibida la inclusión equivocada de trabajadores que no le han prestado servicios o que no han estado bajo su dirección. Ambiguo y discutido, el concepto de dirección (además de supervisión y capacitación) es esencial para determinar las características de la relación contractual y por lo mismo tiene un alto impacto.

4 EL OUTSOURCING SIGUE EN PIE, PERO ACOTADO Es importante señalar que no hay motivos para que el modelo del outsourcing sea cuestionado si los patrones, beneficiarios y trabajadores cumplen con todas sus obligaciones de manera transparente y dentro del marco legal vigente. De hecho, es conocido que empresas mexicanas de diferentes giros han creado organizaciones independientes para prestar servicios tercerizados a sus matrices y controladoras. Igualmente, contratan empresas de outsourcing que cuentan con una buena reputación en el mercado debido a la calidad de sus servicios, controles internos adecuados y obviamente el cumplimiento de las obligaciones fiscales que les corresponden. Al operar por la vía del outsourcing muchas empresas tienen la posibilidad de disponer de su fuerza laboral de una manera más flexible, capacitarla en múltiples funciones y compensar las limitaciones de prestaciones homogéneas que pudieran derivarse de tener a sus empleados en varias compañías. Como ejemplo, un caso donde operativamente es viable y recomendable el esquema de tercerización de servicios es cuando los empleados son transferidos a una empresa del grupo, cuentan con el apoyo financiero del mismo, se respeta su antigüedad y todas sus prestaciones. Muchos grupos industriales y corporativos tienen como mandato global implementar programas de outsourcing, y es un hecho notorio que en México existen empresas responsables y profesionales dedicadas a prestar este servicio. La difusión del outsourcing ha sido una práctica muy útil para empresas líderes, de las que difícilmente se puede argumentar que son evasoras y que al contrario, son auditadas y suelen seguir la política del buen ciudadano en cuanto a sus responsabilidades. En la generalidad de los casos, los trabajadores en tercerización participan de los logros y se sienten tan comprometidos como sus compañeros de la nómina convencional. No hay motivos para que el modelo de outsourcing sea cuestionado si los patrones, beneficiarios y trabajadores cumplen con todas sus obligaciones de manera transparente y dentro del marco legal vigente Desafortunadamente, las reformas a la Ley del Seguro Social incorporan elementos que encarecerán y dificultarán la tarea de las empresas, y hasta podrían ser un freno a la creación de nuevos empleos. Por un lado establecen una considerable carga administrativa para patrones y beneficiarios del outsourcing, y por otro introducen conceptos ambiguos y poco claros, lo que anticipa un aumento importante en los riesgos al contratar prestación de servicios tercerizados. Todo esto pudiera ir en contra de la tendencia global que promueve la tercerización de actividades y la radicación de empleos en los países con mayor competitividad comercial y laboral.

5 REFORMAS: CARGA ADMINISTRATIVA Y AUMENTO EN LOS RIESGOS Los aspectos sobresalientes en la reforma a la Ley del Seguro Social son el aumento en la carga administrativa, y la flexibilidad y rapidez que tiene la autoridad para hacer efectiva la responsabilidad solidaria del contratante (que realmente es una responsabilidad subsidiaria), mientras que en el pasado debían agotarse varios recursos, ahora puede dispararse ante el simple hecho de que el patrón obligado desoiga un requerimiento de pago o la solicitud para verificar el cumplimiento de sus obligaciones. De esta manera, y como se explica más adelante, el deudor solidario (beneficiario de los servicios o trabajos) puede enfrentar de manera sorpresiva un crédito fiscal sin disponer de la información necesaria para defenderse, puesto que en muchos casos toda la documentación relativa al outsourcing se reduce a la factura y los comprobantes de pago. El decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley del Seguro Social se publicó el 9 de julio pasado y entró en vigor al día siguiente, pero los artículos transitorios establecen que algunas obligaciones serán diferidas en el tiempo y en tanto se publican las reglas de procedimiento. También dispone que dentro de los primeros quince días de octubre de 2009, los patrones y los beneficiarios están obligados a informar sobre los contratos celebrados a partir del 10 de julio y hasta el 30 de septiembre. No es necesario cubrir el inventario de contratos anteriores al 10 de julio. Esta obligación de proporcionar información deberá ser cubierta de forma trimestral.

6 EL RETO DE LA PALABRA DIRECCIÓN Reportes del patrón Los patrones deberán proporcionar lo siguiente: El monto estimado mensual de la nómina de los trabajadores puestos a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados y los domicilios de los lugares donde se prestarán los servicios o se ejecutarán los trabajos contratados; asimismo, deberá señalar si el beneficiario de los servicios es responsable en cuanto a la dirección, supervisión y capacitación de los trabajadores. Fuente: IMSS Uno de los aspectos cruciales de esta reforma legal está vinculado a la palabra y el concepto de dirección, que resulta esencial para separar los contratos de prestación de servicios a los que les aplica esta reforma de los que no, y por ende, para cuantificar el número de personas involucradas en unos y otros. El beneficiario absorbe las obligaciones del patrón en un contrato de outsourcing, donde comparte la dirección y supervisión de los trabajadores, pero no debería hacerlo en los demás contratos de prestación de servicios donde no ejerce esas funciones. Es lo que ocurre en el caso de algunos servicios de limpieza y mantenimiento de edificios, alimentación, seguridad, transportes, etc. También ocurriría con los consultores y técnicos, sobre todo en el área informática, que son contratados a través de un integrador o implementador ( socio tecnológico ), pero que suelen ostentarse como colaboradores independientes y cobrar mediante recibos de honorarios. El problema, como ya se dijo, es que el concepto de dirección es ambiguo y está sujeto a discusión. Igualmente aplicaría en el modelo de los representantes, comisionistas y vendedores que se dedican a la comercialización por cuenta propia de perfumería, cosméticos, joyería, plásticos y otros artículos, en el peor de los escenarios. Existen casos donde la línea entre los trabajadores subordinados y los profesionistas o comisionistas independientes es muy delgada y pudiera cuestionarse. Para aquellos casos donde no se ejerce la dirección, podría decirse con claridad que no se puede exigir la responsabilidad solidaria. No parece aplicar, por ejemplo, cuando un grupo de electricistas, pintores o técnicos dan mantenimiento a un edificio, las computadoras o la maquinaria de una empresa, por cuenta de un contratista y sin recibir mayores instrucciones por parte del beneficiario. Sin embargo, la ambigüedad de los términos y la diversidad de situaciones no permiten excluir estas situaciones por completo. Eventualmente, la autoridad podría considerar que el supuesto de la dirección se concreta cuando ese personal recibe algún tipo de instrucción o seguimiento, incluso para adaptarse al horario o a las condiciones de seguridad del establecimiento, independientemente de que el servicio haya sido facturado de la manera convencional. Para profundizar, la ley se refiere específicamente al beneficiario de los servicios o trabajos. En un caso extremo, si el contratista no pagara sus contribuciones, el IMSS podría voltearse contra la empresa que contrató sus servicios.

7 REPORTES EQUÍVOCOS Y SORPRESIVOS El problema no queda ahí y hay dos casos de consecuencias muy graves. Por un lado, existe la posibilidad de que el patrón, de forma involuntaria, en un contrato de outsourcing, reporte a la autoridad un número mayor de empleados de los que efectivamente fueron asignados al beneficiario, con lo que aumentarían sus cargas en caso de ser designado como deudor solidario. Como los reportes no le son compartidos, ignoraría la diferencia hasta que fuera requerido por el IMSS, en caso de existir un adeudo no atendido por el patrón. Esta información podría no ser conocida aun en el caso de que el patrón y el beneficiario realicen, como suele ocurrir, conciliaciones mensuales sobre el número y calificación de los trabajadores que prestaron sus servicios durante el período considerado. El otro caso es relativamente similar, pero se refiere a los proveedores de servicios profesionales, es decir aquellos donde no se cumple el requisito de la dirección, pero que también pueden reportar a sus trabajadores como efectivamente involucrados en un servicio de outsourcing. Esto puede ocurrir por diferentes razones, incluso diferencias de opinión respecto del contrato, pero lo importante es que en este caso tampoco existe obligación de compartir este reporte con el beneficiario. Es decir que en ambos casos, y sin su conocimiento, el beneficiario podría convertirse en deudor solidario de las contribuciones de trabajadores que nunca le prestaron servicios, y de contratistas sobre los que nunca ejerció la dirección. Sin duda, existen recursos para abordar estos reportes y evitar los pagos indebidos, pero esto ocurrirá una vez que el beneficiario sea requerido, quizá mucho tiempo después de concluidos los contratos, y en condiciones muy difíciles para disponer de la información y la documentación probatoria. En pocas palabras, un reporte incorrecto puede convertirse en un verdadero dolor de cabeza, y la carga de la prueba tendría que ser asumida por el demandado solidario. Qué beneficios espera su organización respecto a los servicios de outsourcing? Reducción de costos 81% 84% Mayor capacidad de respuesta Mejoras en calidad Mejora en los procesos 30% 27% Innovación 23% 24% 38% 37% 41% 48% *La suma de los porcentajes no es igual a 100% debido a que era posible seleccionar más de una respuesta. Fuente: Perspectivas de la Alta Dirección en Tiempos de Crisis, KPMG en México

8 RIESGOS: IDENTIFICAR, CUANTIFICAR Y MINIMIZAR Buscar, revisar y evaluar, a lo largo de la organización, aquellos contratos de servicios, aun los considerados menores, que pudieran caer dentro del marco de la ley Asumiendo que el nuevo régimen del IMSS eleva considerablemente los riesgos de que las empresas sean requeridas de pago, resulta prioritario buscar, revisar y evaluar, a lo largo lo largo de la organización, aquellos contratos de servicios, aun los considerados menores, que pudieran caer dentro del marco de la ley. Deben incluirse aquí no sólo los que se controlan desde las áreas centrales de la empresa, sino también los que pudieran haber sido firmados por oficinas regionales, sucursales y áreas con autonomía. Una vez realizado un inventario de los proveedores, podrán agruparse y calificarse aquellos donde tanto el beneficiario como el proveedor reconozcan que se ha cumplido el supuesto de la dirección, en el sentido de que los trabajadores recibieron sus instrucciones, QUÉ HACER Y CÓMO PROTEGERSE supervisión y capacitación. En el modelo más típico del outsourcing, la responsabilidad solidaria ya estaba establecida y entendida desde antes de la reforma. En este punto, naturalmente, los riesgos están relacionados con la solvencia y probidad de los patrones, y en cada caso podrá determinarse si existe la posibilidad de que alguno de ellos incumpla con las obligaciones fiscales. De otra forma podrán considerarse los contratos que a juicio del beneficiario no correspondan al modelo de outsourcing, y que en principio no representen un riesgo. Sin embargo, como se mencionó, incluso estos servicios independientes, donde no se materializa la dirección, no están exentos de ser invocados como tales por la autoridad fiscal. En términos prácticos, y a partir de estas reformas, las empresas deben revisar los contratos y analizar en qué medida son afines a la idea del outsourcing: si a los trabajadores se les dan órdenes o se les supervisa, y de qué manera se cubren los supuestos de la ley. Es preciso documentar qué tareas realizan, en qué instalaciones y con qué periodicidad. Sobre este grupo de contratos, es decir aquellos en que está comprobada la dirección sobre los servicios o trabajos, las empresas podrán comenzar a vigilar que los proveedores cumplan cabalmente con sus responsabilidades fiscales y con el IMSS. Puesto que los beneficiarios son solidarios en caso de incumplimiento por parte del patrón, sería conveniente que en los contratos se incluyeran cláusulas sobre la posibilidad de cerciorarse de alguna manera del cumplimiento de obligaciones del proveedor, incluso, dependiendo de la evaluación efectuada, la posibilidad de auditar la información y comprobantes de pago del patrón. También es posible incidir en los dictámenes que están obligados

9 a realizar, respecto de sus obligaciones fiscales y ante el IMSS, las empresas que tienen más de 300 trabajadores. Este dictamen obligatorio, que en ocasiones ha sido desestimado, ahora cobrará una gran relevancia porque de su certeza y confiabilidad dependerá que se asegure el cumplimiento por parte del proveedor, y se reduzca el riesgo del beneficiario. Sin duda los departamentos jurídicos y de recursos humanos de las empresas tendrán ahora un papel muy activo en esta problemática, así como los de contraloría y planeación estratégica. En este punto, es necesario resaltar la conveniencia de contratar servicios con empresas de probada reputación y solvencia moral sobre el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, ya que entre mayor sea su reputación, menores serán los controles que deberán establecerse. Algunos expertos han considerado la posibilidad de que los patrones establezcan fianzas para garantizar sus pagos al fisco, pero esta solución podría no ser adecuada en la medida en que los pagos pendientes pueden remontarse a varios años, y dado que es muy difícil calcular el monto a garantizar, debido a que la responsabilidad puede ser hasta por 5 años posteriores a la prestación del servicio y en algunos casos la relación comercial pudiera ya no existir. La novedad de esta reforma permite suponer diferentes puntos de vista para el análisis de riesgos, debiendo tener en consideración además de la reputación comercial de los proveedores, su posible permanencia en el mercado y el tiempo que pudiera durar la relación comercial. Considera usted que en los próximos 3 años su empresa Mantendrá el nivel actual de operaciones en outsourcing Subcontratará más servicios en outsourcing 36% 35% 42% 42% Disminuirá el nivel de operaciones en outsourcing 7% 6% No requerimos esta clase de servicios 16% 16% Fuente: Perspectivas de la Alta Dirección en Tiempos de Crisis, KPMG en México

10 Caso hipotético Y AHORA, QUIÉN ES EL PATRÓN Y QUIÉN EL BENEFICIARIO? Los especialistas han llegado a describir casos que proponen situaciones insólitas: un fabricante que vende artículos bajo una marca reconocida contrata a una empresa de promociones para que envíe personal, vendedores y demostradores, para promocionar su producto en diversas tiendas y almacenes. Es un grupo de personas que van unos días a ciertos lugares y otros días a otros, y que, en esas actividades, reciben del personal local instrucciones sobre el lugar y horario que pueden ocupar, uniformes, trato al público, medidas de higiene, etc. Quién reporta a estos trabajadores? Quién es el beneficiario final del servicio o trabajos? Quién ejerce la dirección y asume por tanto el compromiso fiscal? Toda esta situación podría complicarse aun más porque algunos tribunales sostienen la presunción de que quienes pagan las cuotas sociales de un trabajador podrían vincularlos como su patrón en los términos de la Ley Federal del Trabajo. Si el beneficiario del servicio es requerido como deudor solidario y para evitarse más gastos acepta cubrir las cuotas sociales no pagadas, podría acabar convirtiéndose en el verdadero patrón del trabajador, y asumir todas las consecuencias de esa condición, lo cual constituye una completa aberración. El fabricante de los productos es, en teoría, el beneficiario, pero también puede serlo el almacén o la tienda, donde los demostradores también reciben órdenes. La ley no parece tener una respuesta clara para estos casos.

11 CONCLUSIONES Las reformas a la Ley del Seguro Social para la regulación de la prestación de servicios de personal, publicadas en julio de 2009 y cuyos primeros reportes deberán presentarse en octubre, introducen cargas importantes a las empresas y elevan los riesgos de enfrentar créditos fiscales no calculados y que pueden dañar gravemente sus finanzas. Por este motivo, ahora es imperativo conocer a detalle todos los contratos que pudieran caer en los supuestos de la ley, saber dónde están y reordenar de manera razonada todo el universo de proveedores. Es preciso determinar dónde está la información, un tema en el que las empresas pueden tener mucho desorden, en especial respecto de ejercicios ya concluidos. Probablemente, algunas empresas tomen la decisión de centralizar todos los contratos, para que sean evaluados por sus áreas jurídicas y de recursos humanos y que estimen y cuantifiquen los riesgos a los que se exponen; los contratos podrán incluir cláusulas que permitan al beneficiario auditar la información de sus proveedores. También se revaluarán los dictámenes voluntarios y obligatorios (cuando se trata de más de 300 trabajadores) sobre los pagos fiscales realizados por los prestadores de servicios. Una consecuencia previsible de estas reformas legales es que las empresas reducirán su catálogo de proveedores y conservarán aquellos solventes y mejor gestionados, lo que quizá cause una gran mortandad entre los más pequeños o menos organizados. También es posible un freno interno a la autonomía de las diferentes áreas de las empresas, porque los contratos y en general las relaciones con proveedores deberán ser minuciosamente evaluados. Aunque es factible que pase algún tiempo para que el Instituto Mexicano del Seguro Social pueda sacarle jugo a plenitud a la información, es un hecho que las empresas no se pueden dar el lujo de incumplir o de postergar el análisis de sus contratos y la evaluación de riesgos. En realidad, la posibilidad de ser requeridas por grandes montos, referidos incluso a servicios muy antiguos, es considerable y no permite muchos espacios para la especulación.

12 kpmg.com.mx Sobre los autores: Rubén Dávalos es Socio a Cargo del área de Seguridad Social y Remuneraciones de la Región Centro, dentro de la Práctica de Impuestos de KPMG en México. Cuenta con más de 20 años de experiencia dando consultoría a empresas en diferentes contribuciones locales y federales relacionadas con la nómina, entre ellas, los impuestos estatales, IMSS, INFONAVIT e ISR sobre Sueldos. Rubén ha asesorado a empresas de diversas industrias en sectores como Manufactura, Alimentos, Servicios, Entretenimiento, Financiero, Telecomunicaciones, entre otros. Su especialidad radica en el análisis y revisión sobre el cumplimiento de obligaciones relacionadas con los impuestos sobre nómina y la reingeniería de prestaciones. Ha participado en proyectos de corrección y dictamen sobre la situación fiscal de diversos patrones ante las autoridades competentes y en diagnósticos para identificar o determinar áreas de riesgo u oportunidad desde el punto de vista fiscal en materia de nóminas. Pablo Noreña es Socio de Seguridad Social y Remuneraciones, dentro de la Práctica de Impuestos de KPMG en México. Cuenta con 12 años de experiencia dando consultoría a empresas en diferentes contribuciones locales y federales relacionadas con la nómina, entre ellas, los impuestos estatales, Seguro Social, INFONAVIT, Impuesto Sobre la Renta e impuestos sobre sueldos. Ha asesorado a empresas de diversos sectores como: Automotriz, Financiero, Manufactura, Retail y Servicios, entre otros. Su especialidad radica en el análisis y revisión sobre el cumplimiento de obligaciones relacionadas con los impuestos sobre nómina. Ha participado en proyectos de corrección y dictamen, fusiones, sustituciones patronales, reingeniería de prestaciones en diversas reestructuras corporativas, entre otros. Si le interesa contactar a los autores de este artículo o desea información adicional, favor de dirigirse al KPMG, o si lo desea escríbanos a Coordinación General - Mónica Meza Bravo Supervisión - Jessica Alarcón Félix Edición - Berenice García Lozano Carlota Molina Diseño - Valeria Gil Cruz La información aquí contenida es de naturaleza general y no tiene el propósito de abordar las circunstancias de ningún individuo o entidad en particular. Aunque procuramos proveer información correcta y oportuna, no puede haber garantía de que dicha información sea correcta en la fecha que se reciba o que continuará siendo correcta en el futuro. Nadie debe tomar medidas basado en dicha información sin la debida asesoría profesional después de un estudio detallado de la situación en particular. Las ideas y opiniones expresadas en este escrito son del autor y no necesariamente representan las ideas y opiniones de KPMG en México. D.R KPMG Cárdenas Dosal, S.C. la firma mexicana miembro de KPMG International, una cooperativa suiza. Blvd. Manuel Ávila Camacho 176, México, 11650, D.F. Impreso en México. KPMG y el logotipo de KPMG son marcas registradas de KPMG International, una cooperativa suiza.

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