ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Resolución Nº: JD-3641 Panamá 28 de Noviembre de 2002.

Transcripción

1 ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-3641 Panamá 28 de Noviembre de Por la cual se resuelve imponer multa a las sociedades CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., por infringir disposiciones vigentes en materia de telecomunicaciones. LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, y sus modificaciones, se creó el Ente Regulador de los Servicios Públicos como organismo autónomo del Estado que tiene a su cargo el control y fiscalización de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad, telecomunicaciones, radio y televisión así como la transmisión y distribución de gas natural; 2. Que en congruencia con lo que establece la norma antes citada, la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, por la cual se dictan normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, establece que el Ente Regulador de los Servicios Públicos tiene la finalidad de regular, ordenar, fiscalizar y reglamentar eficazmente, entre otros, la operación y administración de los servicios de telecomunicaciones, en cumplimiento de las disposiciones de la citada Ley; 3. Que de acuerdo al contenido del Artículo 5, Numeral 6 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, es política del Estado en materia de telecomunicaciones, establecer un régimen que imprima certeza y seguridad jurídica en materia de regulación de las telecomunicaciones; 4. Que el Estado celebró con la empresa INTEL, S.A., ahora Cable & Wireless Panama, S.A., el Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, en virtud del cual se le otorgó a esta empresa el derecho a instalar, prestar, operar y explotar, por su cuenta y riesgo, dentro de su área de concesión, los servicios de telecomunicaciones que se describen en la Cláusula 4a del citado Contrato, hasta el 1 de enero del año 2003; 5. Que la Cláusula 4ta del precitado Contrato, autoriza al concesionario a prestar dentro del área de concesión, en régimen de exclusividad temporal, de acuerdo a la clasificación de servicios contenida en la Resolución No. JD-025 emitida por el Ente Regulador el 12 de diciembre de 1996, los siguientes servicios: 101 Servicio de telecomunicación básica local; 102 Servicio de telecomunicación básica nacional; 103 Servicio de telecomunicación básica internacional; 104 Servicio de terminales públicos y semipúblicos; y 105 Servicio de alquiler de circuito dedicado de voz; 6. Que el Numeral 16 del Artículo 19 de la Ley No. 26 de 1996, señala entre las atribuciones del Ente Regulador el conocimiento y atención de las denuncias y reclamaciones presentadas por los clientes, las empresas y entidades reguladas o los órganos competentes del Estado, en relación con las actividades bajo su jurisdicción; 7. Que el día 7 de febrero de 2000, la empresa Cable & Wireless Panama, S.A., presentó mediante Nota NS/N.INT/00-023, el resultado de las investigaciones realizadas a la compañía Boutique Esmeralda, las cuales demostraron que esta empresa ha estado enrutando y vendiendo tráfico internacional de Panamá hacia otros países, sin contar con la correspondiente concesión de servicio de telecomunicaciones básicas internacionales, por medio de Internet, y sin pagar el impuesto de B/.1.00 por cada llamada de larga distancia internacional efectuada; 8. Que vista la denuncia presentada por la empresa Cable & Wireless Panamá, S.A., mediante providencia calendada 18 de febrero de 2000, el Ente Regulador de los Servicios Públicos aprehendió el conocimiento de la denuncia y por conducto del Comisionado

2 Sustanciador debidamente designado, realizó las diligencias de investigación, ordenó y practicó pruebas y actuaciones para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades correspondientes; 9. Que dentro del periodo de investigación para el esclarecimiento de los hechos, se practicaron las diligencias y actuaciones que se detallan a continuación: a) Diligencia de Allanamiento y Registro practicada el día 25 de febrero de 2000, al local No.35, ubicado en el Edificio Sun Tower Mall, piso No1, situado en la Tumba Muerto, en la que se incautó equipos de telecomunicaciones, cajas plásticas que contenían tarjetas con el registro de los clientes y los pagos respectivos, veintidós (22) cartapacios que contenían documentación varia relacionadas con el negocio de Net2Phone. b) Declaración rendida por el señor Jorge Feliz Chong Muey, Representante Legal de la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A. quien manifestó entre otras cosas las siguientes: Que el local No.35 lo alquiló a nombre suyo y para establecer las oficinas de dicha empresa. Que al momento de alquilar el local para la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A., existían líneas telefónicas a nombre de Boutique Esmeralda, las cuales nunca fueron traspasadas y, para mantener la vigencia de dichas líneas, se pago la cuenta. Que el servicio de Internet que ofrecía desde dicho local, lo tenía desde hacía un año, y que él era comisionista de las tarjetas Net2Phone, y vendían dichas tarjetas con un descuento del 15%. Los clientes le compraban las tarjetas, bien sea para usarlas desde su casa o desde el mismo local. The German Consulting Group, S.A., era la empresa que le proveía las tarjetas Net2Phone. c) Declaración Jurada rendida por el señor Jurgen Franz Xaver Fink, Representante Legal de la empresa The German Consulting Group, S.A., quien manifestó que la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A. es su cliente, y que la misma le compra minutos para el programa de Net2Phone; 10. Que luego de practicadas las diligencias relativas al esclarecimiento de los hechos investigados, el día 5 de julio de 2000, se formuló Pliego de Cargos a las empresas CHINA VISIÓN PANAMÁ, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., como supuesta infractora de disposiciones contenidas en los Numerales 1 y 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 1996; 11. Que el Pliego de Cargos formulado a las empresas CHINA VISIÓN PANAMÁ, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., fue debidamente notificado al Apoderado Especial de la segunda, el día 17 de julio de 2000, y al Apoderado Especial de la primera, se notificó mediante Edicto en Puerta fijado en las oficinas del Apoderado el día 21 de agosto de 2000; 12. Que el Apoderado Especial de la empresa CHINA VISIÓN PANAMÁ, S.A. en su contestación al Pliego de Cargos indicó entre otras cosas las siguientes: El señor Jorge Chong Muey arrendó el local No.34 a título personal, y dicho local está dividido en dos cubículos, en donde uno corresponde a la oficina que atiende y opera personalmente el señor Chong, y el otro es utilizado por la empresa China Visión, S.A., la cual se dedica a actividades publicitarias en general. El señor Chong Muey en su oficina presta el "Servicio Rápido de Comunicación", como una actividad personal distinta de la actividad que realiza CHINA VISION, S.A.. El señor Jorge Chong compraba los minutos a The German Consulting Group, S.A., para que las personas que acudían a él pudieran usar el Net2phone a través de Internet, el cual tenía contratado con la empresa Cable Onda, pagando solo el

3 alquiler del equipo que tenía en su oficina, actuando de buena fe. Todos los documentos incautados en la diligencia de allanamiento se encontraron en el cubículo que utilizaba el señor Jorge Chong en su actividad comercial, sin que la misma tuviera relación con las actividades exclusivas que ofrecía China Visión, S.A.. La empresa China Visión nunca ofreció la prestación del servicio de telecomunicación, ya que su actividad es de medios publicitarios exclusivamente para la comunidad China radicada en el país. El señor Chong ofrecía en su cubículo el "Servicio Rápido de Comunicación", a través del sistema de Internet. La empresa China Visión, S.A. nunca se dedicó a la Promoción, mercadeo ni reventa de servicios de telecomunicación. 13. Que la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP S.A., a través de sus Apoderados Especiales presentó los descargos correspondientes, indicando entre otras cosas lo siguiente: La empresa The German Consulting Group, S.A., no incurrió en la conducta descrita en el Numeral 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 1996, puesto que la misma se limitaba a cobrar los cargos por uso aleatorio de un servicio de transferencia de voz y audio, cuya sede de funcionamiento se encuentra en los Estados Unidos de América. La empresa China Visión Panamá, S.A., podía gozar de los servicios que presta el programa Net2phone, sin accesar para ningún efecto con la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A Que los Apoderados Especiales de las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING, GROUP, S.A. adujeron en sus escritos de contestación al Pliego de Cargos, la práctica de pruebas documentales, testimoniales y periciales; 15. Que mediante Providencia calendada diecisiete (17) de octubre de dos mil (2000), el Despacho de la Comisionada Sustanciadora dispuso admitir las pruebas solicitadas y dar apertura al período probatorio el cual se extendió del seis (6) de noviembre al cinco (5) de diciembre de dos mil (2000); 16. Que presentado los descargos por los Apoderados Especiales de las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING, S.A., la Comisionada Sustanciadora del Ente Regulador de los Servicios Públicos, procedió a dar apertura al período probatorio, mediante providencia calendada diecisiete (17) de octubre de dos mil (2000), a fin de atender las solicitudes formuladas por los Apoderados de las empresas investigadas; 17. Que entre las pruebas practicadas, se obtuvieron las siguientes: a. Declaración rendida por Fink Jurgen Franz Xaver, Representante Legal de la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP. S.A., quien manifestó que dicha empresa se dedica entre otras actividades comerciales, a revender servicios de Net2Phone. b. Peritaje confeccionado por los Peritos designados por la empresa THE GERMAN CONSULTING, GROUP, S.A., el cual es visible de foja 441 a 448, en el cual se plasmó lo siguiente: "The German Consulting Group es una compañía que se dedica a servicios de promoción y mercadeo (Solo a la venta de tarjetas). Entre sus clientes se encuentra IDT - Compañía dueña de Net2phone." "El uso del servicio lo presta Net2Phone y no The German Consulting Group. Según los datos suministrados, la compañía The German Consulting Group (TGCG) no es dueña de ningún tipo de equipos de telecomunicaciones, ni de la red de Internet. Tampoco se dedica a la prestación de servicios de telecomunicaciones. TGCG se dedica a los servicios de promoción y mercadeo y no brinda soporte alguno a los servicios de Net2Phone. Los servicios ofrecidos por IDT / Net2Phone son prestados

4 por IDT / Net2Phone y no TGCG." " Además, TGCG no está revendiendo ni prestando el servicio de telecomunicaciones en mención, sino que se dedica a la promoción de los servicios que presta otra compañía en este caso IDT/Net2Phone." 18. Que una vez concluido el periodo probatorio, los Apoderados Especiales de las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., presentaron sus respectivas alegaciones; 19. Que el Ente Regulador de los Servicios Públicos, luego de la denuncia presentada por Cable & Wireless Panama, S.A., habiéndose cumplido todas las etapas, actuaciones e instancias procedimentales que exige el procedimiento sancionador contemplado en los Artículos 56, 57, 58, 59 y 60 de la Ley 31 de 1996, debe resolver lo que en derecho corresponda y a ello se pasa de la siguiente manera: 20. Que la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP S.A., promueve y revende el servicio de telecomunicación de larga distancia internacional a través de las tarjetas de "Net2Phone" con las cuales sus clientes pueden realizar llamadas internacionales accesando la Red Mundial de Internet o comprando dichas tarjetas directamente a un proveedor local, que para este fin es la empresa investigada; 21. Que en el local allanado, el cual fue arrendado por el señor JORGE CHONG MUEY, para el desarrollo de las actividades comerciales de la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A., se encontraron documentos denominados "Control de Llamadas", en los cuales constan, fecha, hora, país, número de teléfono, total de minutos, y costo de todas las llamadas realizadas, al igual que el número de cuenta. Todos estos documentos se pueden observar de fojas 59 a 156 del expediente; 22. Que corren de fojas 181 a 227, facturas emitidas por la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A. a la empresa CHINA VISION /Sr. Jorge Chong, (CHINA VISION PANAMA, S.A.) en concepto de compra de minutos para la realización de llamadas internacionales a través del programa Net2Phone, todas la cuales fueron encontradas de igual forma, en el local No. 35 allanado; 23. Que además, se puede observar de fojas 268 a 270 del expediente en cuestión recibos emitidos por la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A., en los cuales se anota el nombre del cliente, la fecha y el costo de cada tarjeta Net2phone comprada para la realización de llamadas internacionales; 24. Que el Representante Legal de la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A. reconoció en la declaración rendida ante el Despacho de la Comisionada Sustanciadora, que dicha empresa le vende minutos a la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A.; 25. Que obviamente la compra de minutos, es con el fin que la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A. revenda los mismos a sus clientes, para que utilicen el programa de Net2phone y realicen llamadas internacionales, a costos no autorizados; 26. Que además de la documentación incautada por la Fiscalía Auxiliar de la República en la Diligencia de Allanamiento practicada al local No.35, y puesta en custodia del personal del Ente Regulador participante en dicha diligencia, se encontró equipos para telecomunicaciones, consistente en los siguientes: Un Cable Modem, marca COM21, Modelo Comport CP-1100C. Un hub, marca ATI Centre COM, Modelo MR815T. Dos (2) computadoras personales, marca Hacer. Un monitor, marca Techmedia. Un Monitor marca Pro View. Dos (2) teléfonos, marca Panasonic, modelo KX-T2315. Un (1) Teléfono, marca Panasonic, modelo KX-TS5LX-R Un (1) teléfono, marca Lennox Sound, modelo HAC PH-600 Una (1) Conexión a Internet. 27. Que todos estos equipos encontrados, los cuales estaban conectados y en

5 funcionamiento, fueron descritos en el informe técnico levantado por el personal de telecomunicaciones del Ente Regulador presente en la Diligencia de Allanamiento, el cual se observa de fojas 314 a 315, indicando la forma como estaban conectados y funcionando, lo cual pasamos a citar: "El cable modem arriba mencionado es el encargado de proporcionar acceso a la Red Internet a las PC s instaladas en el local comercial de Chinavisión, S.A., mediante la conexión de éste a un Proveedor de Servicios Internet (ISP) a través de la Red de Televisión por Cable de la empresa Cable Onda 90, S.A." "El Cable Modem, a su vez, se conecta a un Hub, mediante una conexión 10Base-T RJ-45 Ethernet. Se hace necesario la utilización de un Hub, ya que el acceso a Internet debe distribuirse a más de una PC, y justamente ésta es la función que desempeña el Hub en la LAN de Chinavisión, S.A.. El Hub se conecta a las PC s a través de una conexión 10Base-T RJ-45 Ethernet." "Tal y como mencioné anteriormente, cada PC tiene dos teléfonos conectados, mediante una tarjeta interna de arquitectura PCI, modelo Internet Phone Jack, utilizada para comunicaciones de voz por Internet. Los teléfonos constan con cables tipo Par-trenzado 8Twisted-Pair) RJ-11 a través de los cuales se conectan a un plug (toma) de doble terminal RJ-11." "Las tarjetas internas PCI cuyo fabricante es Quicknet Technologies, Inc., son tarjetas de audio full-duplez (habla y escuchas al mismo tiempo) que utilizan tecnologías de cancelación de eco y algoritmos de comprensión para lograr una buena calidad en el procesamiento de la voz a través de Internet." "Net 2 Phone: permite la marcación de un número telefónico destino mediante su "pad" numérico. A través de la Red Internet, el Protocolo Internet, algoritmos de comprensión y de tecnología de hardware y software, como Gateways y Gatekeepers, Net 2 Phone interconecta a un usuario de Internet en Panamá, con un abonado a la PSTN del extranjero, logrando una buena calidad y claridad en el manejo de la voz." 28. Que por otro lado, en el local No.35 allanado del Edificio Sun Tower Mall situado en la Tumba Muerto, existían cinco (5) cubículos los cuales eran utilizados por la empresa CHINA VISIÓN PANAMA, S.A., para que los clientes de Net2Phone compraran los minutos y realizaran las llamadas internacionales vía Internet; 29. Que en otro orden de ideas, y tal como se observa en las facturas emitidas por la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A. ésta, factura y vende el servicio de llamadas a través de las tarjetas de Net2 Phone; 30. Que es de hacer notar, que en el informe pericial levantado por los técnicos designados por la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A. se indicó que, dicha empresa se dedica a "la promoción y mercadeo (solo a la venta de tarjetas), y entre sus clientes se encuentra IDT-Compañía dueña de Net2Phone; 31. Que en otro orden de ideas, y contrario a lo señalado por los Apoderados Especiales de la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP. S.A., en el presente caso, no nos encontramos ni frente al cobro de llamadas revertidas, ni mucho menos frente a un servicio de telecomunicación no clasificado por el Ente Regulador de los Servicios Públicos; 32. Que tal como lo establece el Capítulo IV del Contrato de Concesión de la empresa Cable & Wireless Panama, S.A., que trata sobre los Derechos del Concesionario, existe un periodo de exclusividad temporal que tiene dicha empresa para la explotación de los servicios contenidos en la cláusula 4º del mismo contrato; 33. Que en la Cláusula 8 del Capítulo IV del Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, que trata sobre los Derechos del Concesionario, se establece que el Periodo de Exclusividad Temporal concedido en dicho contrato será hasta el 1 de enero del 2003; 34. Que el artículo 15 del Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997, establece lo siguiente:

6 "Artículo 15. Durante el período de exclusividad temporal otorgado a INTEL, S.A., todo tráfico de telefonía básica local, nacional o internacional que provenga o se dirija a una red de telecomunicaciones localizada dentro del territorio de la República de Panamá deberá ser enviado a través de la red de INTEL, S.A." 35. Que a la luz de lo establecido en el Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997, se entiende por Red de Telecomunicaciones: "Aquellas redes fijas, móviles, cableadas o inalámbricas, reales o virtuales, locales, nacionales o internacionales que hacen posible el servicio de comunicación entre dos o más terminales de telecomunicaciones en forma manual o automática"; 36. Que tal como lo establece el Punto 8.3 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, durante el periodo de exclusividad temporal, ningún otro CONCESIONARIO podrá prestar los servicios mencionados en la Cláusula dentro del área de CONCESIÓN; 37. Que mientras exista el periodo de exclusividad temporal otorgado a la empresa Cable & Wireless Panamá S.A., ninguna persona natural o jurídica, puede brindar los servicios de telecomunicaciones otorgados a dicha empresa bajo el régimen de exclusividad antes mencionado; 38. Que las actividades desarrolladas por las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., han infringido normas vigentes en materia de telecomunicaciones; 39. Que luego de realizar todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos, el Ente Regulador de los Servicios Públicos arriba a la conclusión que la empresa CHINA VISION DE PANAMA, S.A., prestó el servicio de telecomunicación internacional; y promocionó, mercadeo y revendió el servicio de telecomunicación internacional; 40. Que por otro lado la empresa THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., promovió, mercadeó y revendió el servicio de telecomunicación de llamadas telefónicas internacionales vía Internet a través de la venta de las tarjetas para accesar al programa NET2PHONE, como medio para la realización de llamadas internacionales; 41. Que todas las pruebas y diligencias practicadas a lo largo de la investigación, permiten al Ente Regulador concluir que la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A. estaba infringiendo los Numerales 1 y 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996 y la empresa THE GERMAN CONSULTING S.A., infringió el Numeral 8 del Artículo 56 de la citada Ley No. 31; 42. Que luego de revisada la documentación que reposa en el expediente correspondiente, se conceptúa que, en el presente caso, dentro de la esfera de competencia que por Ley corresponde al Ente Regulador de los Servicios Públicos en todo el territorio nacional, no cabe la exoneración de responsabilidad a favor de las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., en virtud de que dichas empresas, tal como se ha dejado señalado a través de todas las consideraciones expuestas, cometieron infracciones en materia de telecomunicaciones que describen los Numerales 1 y 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, es decir, la prestación de servicios de telecomunicación sin la correspondiente concesión, y la promoción, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesión propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario, circunstancias que las hacen acreedoras a las sanciones que debe aplicársele según lo que dispone la Ley; RESUELVE: PRIMERO: IMPONER, como en efecto impone, a la empresa CHINA VISION PANAMA, S.A., multa por la suma de CINCUENTA MIL BALBOAS (B/.50,000.00), por infringir lo establecido en los Numerales 1 y 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, los cuales se refieren a la prestación de servicios de telecomunicación sin la correspondiente concesión, y a la promoción, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesión propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario. TERCERO: IMPONER, como en efecto impone, a la empresa THE GERMAN

7 CONSULTING GROUP, S.A., multa por la suma de DOSCIENTOS MIL BALBOAS (B/.200,000.00), por infringir lo establecido en el Numeral 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, el cual corresponde a la promoción, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesión propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario. CUARTO: ADVERTIR, como en efecto advierte, a las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., que de conformidad con lo que dispone el Artículo 21 de la Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, por vía administrativa, contra la presente resolución solo cabe la interposición del recurso de reconsideración ante el propio Ente Regulador de los Servicios Públicos, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal correspondiente y agotada dicha vía, la presente resolución será recurrible ante la Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. El recurso de Reconsideración debe ser presentado ante la Dirección Jurídica del Ente Regulador de los Servicios Públicos en horas hábiles. QUINTO: ADVERTIR, como en efecto se advierte a las empresas CHINA VISION PANAMA, S.A. y THE GERMAN CONSULTING GROUP, S.A., que la presente Resolución rige a partir de su notificación. FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996; Ley No. 24 de 30 de junio de 1999; Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996; y, Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ D. PALERMO T. Director CARLOS E. RODRÍGUEZ B. Director ALEX ANEL ARROYO Director Presidente