MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2013 Voto 1190-13 Comisión Nacional del Consumidor a las trece horas cincuenta minutos del veintitrés de septiembre del dos mil trece Denuncia interpuesta por José Miguel Sánchez Garcia cédula de residencia uno uno siete cero cero cero dos cero siete tres dos dos, y Mileidy Alfonso Jaimes cédula de residencia uno uno siete cero cero cero dos cero siete cinco tres cinco contra Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) cédula de persona jurídica tres- ciento uno- dos nueve tres nueve seis ocho y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes) cédula jurídica tres -ciento uno- dos cero ocho ocho cinco cuatro; por supuesto incumplimiento de contrato, publicidad engañosa, falta de información e incumplimiento al derecho de retracto, según lo establecido en los artículos 40 y 34 incisos a), b), c) y l), de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472, del 20 de diciembre de 1994. http://reventazon.meic.go.cr/informacion/cnc/votos2013-11/voto1190.pdf 1
COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto 1190-13 Comisión Nacional del Consumidor a las trece horas cincuenta minutos del veintitrés de septiembre del dos mil trece Denuncia interpuesta por José Miguel Sánchez Garcia cédula de residencia uno uno siete cero cero cero dos cero siete tres dos dos, y Mileidy Alfonso Jaimes cédula de residencia uno uno siete cero cero cero dos cero siete cinco tres cinco contra Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) cédula de persona jurídica tres- ciento uno- dos nueve tres nueve seis ocho y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes) cédula jurídica tres -ciento uno- dos cero ocho ocho cinco cuatro; por supuesto incumplimiento de contrato, publicidad engañosa, falta de información e incumplimiento al derecho de retracto, según lo establecido en los artículos 40 y 34 incisos a), b), c) y l), de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472, del 20 de diciembre de 1994. RESULTANDO PRIMERO: Que mediante denuncia recibida el veinticuatro de agosto del año dos mil diez, el señor José Miguel Sánchez Garcia interpuso formal denuncia contra Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes) argumentando en síntesis: (...) El día 26 de Junio (sic) de 2010 en un Restaurante Argentino ubicado en la sabana (sic) contiguo a La Princesa Marina, nos reunimos con representantes de la compañía y firmamos un contrato No. 1028 de intermediación de servicios profesionales y asesoría en el área turística y otros servicios en el que nos ofrecían tarifas especiales en toda clase de instalaciones turísticas en Costa Rica y el mundo. Por medio de una carta entregada el día 5 de julio de 2010, apelamos a nuestro derecho de retracto contemplado en el artículo 40 de la Ley 7472 y el 48 de su reglamento, por cuanto incumplieron varias cláusulas del contrato que para nosotros son de suma importancia las cuales son: TERCERO: La empresa NATOUR VIAJES, ofrece al cliente la página www.natourvacation.com para que este se pueda informar de los distinto hoteles turísticos y otro tipo de negocios que están a disposición. Así mismo, mediante la página Web, pueden realizar la reservación del hotel elegido, los 365 días del año y las 24 horas. El cliente deberá hacer la reservación mediante la intermediación de NATOUR VIAJES llamando a nuestra plataforma de servicios a los número 2221-6566/2257-6606, o vía correo electrónico fsosa@natourvacation.com o en las instalaciones de la empresa ubicadas en San José, 25 metros este de la plaza de cultura (sic), edificio primavera segundo piso. De esta cláusula ni la página en Internet ni el correo que aparece ahí existe como consta en un documento anexo. QUINTO: EL CLIENTE, entiende que con la firma del presente contrato, no esta (sic) comprando una propiedad, ni una membresía de un complejo turístico, ni mucho menos tiempo compartido. No está obligado a vacacionar en un solo desarrollo turístico; en una sola temporada específica, ni a pagos adicionales de mantenimiento ni de ninguna limitación, el número de noches que necesite durante cualquier época del año, reservaciones de renta a car (sic), líneas aéreas, restaurantes o cualquier servicio que le brinde la empresa, ya sea para sí mismo o para familiares o amigos, estando únicamente sujeto a la disponibilidad de los mismos. NATOUR VIAJES siendo una agencia de viajes mayoristas y con muchos años de trayectoria a nivel nacional, cuenta con diversas alianzas con grandes compañías, consorcios hoteleros e instituciones que le permite ofrecer al cliente tarifas preferenciales y descuentos. NATOUR VIAJES por medio del boletín electrónico y la página Web le proporcionará una lista de hoteles y otros negocios con otros negocios (sic) con los cuales existe convenio, como parte del presente contrato. Volvemos a que en la página encontramos la lista de hoteles y habla de un boletín electrónico que a la fecha nunca llegó. NOVENO: el cliente por medio de la página Web encontrará distintos destinos tales como: Renta de carros, Deportes extremos, Tour dentro y fuera del país, Cruceros, Excursiones internacionales, Consultas de nuestro banco de semana y más. Como se pueden dar cuenta el incumplimiento ha sido porque la página de Internet no existe, cuando llamamos a averiguar por la página, hablamos con varias personas y en últimas 2
hablamos con un señor CARLOS MIRANDA, quien parece es el representante o gerente de la compañía y nos dijo que tenia (sic) algunos problemas y que el día 1 y 2 de julio ya estaría funcionando, cosa que no sucedió, pero después en un correo el señor Brian Sandí, nos dijo que la página estaba en construcción y no tendrían fecha para que esté lista (sic) cosa que nunca nos mencionaron cuando nos ofrecieron la membresía. (...) me devuelva la totalidad del dinero ( ) (folios del 1 al 3). Aporta como prueba al presente proceso documentos visibles del folio 6 al 13 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las ocho horas cuarenta y cuatro minutos del dieciséis de mayo del año dos mil doce, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción al artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472 (folios del 29 al 32). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las diez horas del once de julio del año dos mil doce, sin la participación de la empresa denunciada del procedimiento administrativo, a pesar de encontrarse debidamente notificada según consta a folio 35 del expediente administrativo. CUARTO: Que se han realizado todas las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Hechos probados: Como tales y de importancia para la resolución de este caso, se tiene por demostrado: 1- Que el veintiséis de junio del año dos mil diez, el señor José Miguel Sánchez García adquirió de la empresa Hotelera, Turística y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes) un contrato de Intermediación de servicios Profesionales y Asesoría en el Área Turística y otros Servicios, contrato 1028. (Folios 1, 2 y 7). 2- Que el denunciante, al convenir el servicio contratado, canceló la suma de mil seiscientos dólares ($1600), los cuales fueron el precio pactado por la contratación. (Folios del 1 al 3, 6 y 7). 3- Que el denunciante dentro del período de los ocho días hábiles posteriores a la firma del contrato, solicitó se dejara sin efecto el contrato, acogiéndose al derecho de retracto (folios 1, 2, 8 y 9). SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: Ninguno de relevancia para el dictado de esta resolución. TERCERO. DERECHO APLICABLE: Para esta Comisión, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en un incumplimiento de contrato, publicidad engañosa, falta de información e incumplimiento al derecho de retracto, en los términos previstos por los incisos a), b), c) y l) del artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (LPCDEC), No. 7472, en relación con el numeral 40 de la misma ley. En cuanto al incumplimiento contractual, la falta de información y la publicidad engañosa desde ya se declaran sin lugar. CUARTO. De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos es necesario recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de las partes del proceso, a pesar de haber sido esta debidamente notificada; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente que: (...)1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte (...), toda vez que bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real, tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia, consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica. 3
QUINTO. Sobre el fondo del asunto: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente comprobada la existencia de la relación contractual entre ambas partes, pues, el veintiséis de junio del año dos mil diez, el señor José Miguel Sánchez García adquirió de la empresa Hotelera, Turística y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes) un contrato de Intermediación de servicios Profesionales y Asesoría en el Área Turística y otros Servicios, contrato 1028. (Folios 1, 2 y 7). Que el denunciante, al convenir el servicio contratado, canceló la suma de mil seiscientos dólares ($1600), los cuales fueron el precio pactado por la contratación. (Folios del 1 al 3, 6 y 7). En este sentido ver a folio 6 copia confrontada de los dos vouchers con que se realizó el pago ambos a nombre de la empresa Clubes HTB. Ahora bien, refiere el consumidor que cuando realiza el contrato con la denunciada, le indican que toda información y solicitud la puede realizar a través de la página de internet de la accionada, pero que al momento de utilizarla dicha página no se encontraba en funcionamiento, ante lo cual consideró que la empresa accionada le estaba incumplimiento la contratación (ver Folio 1 y 2). En este sentido, decidió que no se deseaba el producto adquirido, y se intentó utilizar el mecanismo del derecho de retracto. Al respecto, se aprecia a folios 8 y 9 del expediente administrativo copia del escrito emitido por el denunciante y recibido por la empresa denunciada el día cinco de julio del año dos mil diez, en el cual solicita a la empresa denunciada dejar sin efecto el contrato. En el escrito de referencia se indica: ( ) a nuestro parecer este hecho es suficiente para apelar a nuestro derecho de retracto del contrato y solicitar la devolución del monto cancelado dentro de los 8 días siguientes al recibo de este escrito, además porque hemos recibido por correo algunas propuestas de hoteles y paquetes vacacionales, el hecho de que la página no esté funcionando nos preocupa mucho ( ) (Folio 09). Este escrito se encuentra recibido por el señor Brian Sandí quien puso como fecha de recibido el día cinco de julio, lo anterior aunado a la fecha de emisión de dicho documento que indica haberse confeccionado el cuatro de julio del año dos mil diez. Demuestra que ciertamente el consumidor presentó el escrito de retracto ante la empresa accionada. Al respecto, se debe indicar que a partir del veintisiete de octubre del año dos mil nueve, se publicó en la gaceta varias reformas y adiciones al Reglamento de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, dicho cambio normativo afectó las ventas a futuro y el derecho de retracto, propiamente en el tema del derecho de retracto se cambio que el computo de los ocho días para presentar el retracto, pasó de ser días naturales a días hábiles, así las cosas el artículo 48 del Reglamento a la Ley de promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor ahora establece: ( ) Artículo 48. Plazo y modo de ejercicio del derecho de retracto. Dentro de los ocho días hábiles siguientes al perfeccionamiento, el comprador podrá rescindir el contrato sin responsabilidad. Para éstos efectos deberá enviar un escrito al domicilio del vendedor o a la dirección, número de fax o correo electrónico establecido en la papelería o el contrato, dejando constancia del envío o entrega; salvo que el vendedor se niegue o imposibilite la obtención de tal constancia en cuyo caso el consumidor podrá probar la diligencia por cualquiera de los demás medios probatorios previstos en el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública. También podrá presentarse personalmente en ese lugar (con el producto adquirido, si ya lo tuviera en su poder). Se tendrá por bien ejercido el derecho si demuestra que procedió en tiempo y forma, incluso si la manifestación no llegare al vendedor por haber señalado éste, en la factura, una dirección incierta, errónea o inexistente. ( ). Así las cosas, se pone en conocimiento dichas reformas a la empresa denunciada para su conocimiento. En esta línea de ideas, se establece que el consumidor ejerció en tiempo y forma el derecho de retracto, esto por cuanto el contrato se firmó en un lugar fuera del local o establecimiento del comerciante o proveedor, además presentó la solicitud de retracto de forma escrita, y dentro del plazo de 8 días hábiles posteriores a la firma del contrato, específicamente el contrato se firmó el día veintiséis de junio del año dos mil diez, y el escrito de retracto se presentó el cinco de julio del año dos mil diez, dicha fecha se toma por cierta por cuanto en la firma de recibido del documento no consta ninguna otra fecha de recibido (ver folios 8 y 9 del expediente administrativo). En esta línea de ideas, se determina que se cumplen con los requisitos básicos para que el derecho de retracto pueda darse. De igual forma, las manifestaciones del denunciante en su escrito de denuncia, y en la comparecencia oral y privada concuerdan con la 4
prueba aportada al expediente administrativo. Al tenor de lo anterior, queda debidamente establecido el ejercicio del derecho de retracto por parte del denunciante. Además, de conformidad con las normas citadas, se demuestra que la empresa denunciada no quiso ejercer dicho derecho al consumidor, esto por cuanto no consta prueba que acredite fehacientemente que la empresa denunciada, haya respondido la solicitud del accionante, ni que se realizara la devolución de la suma pagada por la firma del contrato. Con base en lo expuesto, queda establecido que la empresa accionada, incumplió con el derecho de retracto que le asistía al consumidor, y por consiguiente, incumple con la ley 7472 propiamente con el ordinal 34 inciso b) y l), relacionado con el 40, referido a las ventas a domicilio y derecho de retracto. En virtud de lo expuesto estima este Órgano que la presente denuncia debe ser declarada con lugar, en este orden de ideas, procede ordenar a las empresas Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes), devolver de forma solidaria la suma de mil seiscientos dólares ($1600), los cuales representan el valor del contrato suscrito entre las partes, e imponerle el de igual manera de forma solidaria el pago de la sanción de un millón ciento noventa y dos mil cien colones ( 1.192.100,00) correspondiente a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de ciento diecinueve mil doscientos diez colones ( 119.210,00), toda vez que con su actuar, la empresa Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) incumplió con el ordinal 34 incisos b) y l) en relación con el artículo 40 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, ley 7472. POR TANTO Se declara con lugar la denuncia interpuesta por José Miguel Sánchez Garcia y Mileidy Alfonso Jaimes contra Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. y Agro Sosa S.A. (Natour Viajes), por incumplimiento al derecho de retracto, según lo establecido en el artículo 34 incisos b y l) en relación con el artículo 40 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y, por lo tanto: a) Se ordena la devolución de la suma de mil seiscientos dólares ($1600), correspondientes al monto cancelado por el contrato 1028. Esta devolución deberá realizarse en el domicilio del accionante en Guadalupe, Purral de la Iglesia Católica 300 este y 300 sur, urb la Rivera casa 5-F. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de un millón ciento noventa y dos mil cien colones ( 1.192.100,00). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. c) Se le advierte a la sancionada abstenerse de comercializar contratos que carezcan de la autorización correspondiente. d) Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación al representante de Hotelera, Turismo y Bienes HTB S.A. (Clubes HTB) señor Sosa Orias Fabio Guadalupe cédula de identidad seis - cero cero ocho dos- cero seis dos nueve, quien de igual forma es el representante de la empresa Agro Sosa S.A. (Natour Viajes), para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO ( )a) Se ordena la devolución de la suma de mil seiscientos dólares ($1600), correspondientes al monto cancelado por el contrato 1028. Esta devolución deberá realizarse en el domicilio del accionante en Guadalupe, Purral de la Iglesia Católica 300 este y 300 sur, urb la Rivera casa 5-F. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de un millón ciento noventa y dos mil cien colones ( 1.192.100,00). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. ( ). Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, Sabana sur cuatrocientos metros oeste de la Contraloría General de la 5
Republica, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. En ese mismo sentido y de verificarse el incumplimiento de lo ordenado, procederá testimoniar piezas al Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472 y sus reformas, que establece: ( ) Constituyen el delito de desobediencia previsto en el Código Penal las resoluciones o las órdenes dictadas por la Comisión para promover la competencia y por la Comisión Nacional del Consumidor, en el ámbito de sus competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos órganos. En tales circunstancias, los órganos citados deben proceder a testimoniar piezas, con el propósito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Público, para los fines correspondientes. (Así reformado por el artículo 1 parte d) de la ley N 7854 del 14 de diciembre de 1998) (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 65 al 68 actual) ( ). Según lo expuesto, se le podría seguir al representante legal de la empresa sancionada, causa penal por el delito de desobediencia según lo establecido en el artículo 307 del Código Penal, que dispone: ( ) Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención. ( ). Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE 1567-10. 6