LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y OTRAS MODALIDADES DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA

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1 XVIIè Seminari per a l Estudi i Pràctica Juridica Gabinet Juridic de la Generalitat de Catalunya 25 abril 2008 LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN Y OTRAS MODALIDADES DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA (Aspectos jurídicos, financieros y contables) Alberto Ruiz Ojeda [aruizojeda@gmail.com] Profesor Titular de Derecho Administrativo (Universidad de Málaga)

2 SUMARIO I. Algunas ideas para entender y aplicar las normas SEC95 (y no morir en el intento). II. Caso por caso. Un cuadro de modalidades contractuales. III. Unos gestores públicos que ven lo que no se ve. IV. Sugerencias finales. GENCAT/ABR 08 2

3 I. ALGUNAS IDEAS (GENERALES) PARA ENTENDER Y APLICAR LAS NORMAS SEC95 1ª. [Y MÁS IMPORTANTE] Olvidarse de que existen. 2ª. Una herida profunda y antigua: Fisco vs. Administración. 3ª. Qué quiero? Un activo o un servicio? 4ª. Las cosas son de quien las paga, las produce y gestiona. 5ª. La prioridad absoluta del instrumento contractual de reparto de riesgos. Equidad intergeneracional. 6ª. La asignación de riesgos inicial debe ser preservada durante el proceso de producción-prestación. Al final del todo, qué se lleva el privado y con qué se queda la Administración? 7ª. La Junta General de socios y el Consejo de Administración. Generar valor para el accionista/ciudadano. GENCAT/ABR 08 3

4 I. OTRAS IDEAS (ESPECÍFICAS) PARA ENTENDER Y APLICAR LAS NORMAS SEC95 1ª. Deuda pública de primera (explícita), segunda (entidades instrumentales) y tercera (contratos CPP) generación. 2ª. Capacidad Necesidades de financiación. 3ª. En el caso de vehículos societarios instrumentales (CPP institucionales): Si puede ser calificada como Unidad Institucional Pública de Mercado. Es pública en tanto que controlada por la Administración y de mercado en tanto que tiene precios de venta económicamente significativos. Que los ingresos superen los costes de explotación [incluidas amortizaciones y excluidos gastos financieros] en, al menos, un 50%. Capítulo VIII (Operaciones financieras) >> Las aportaciones no computan a efectos de déficit público. Si NO puede ser calificada como Unidad Institucional Pública de Mercado: Capítulo VI (Inversiones reales) y Capítulo VII (Transferencias de capital)>>las aportaciones computan a efectos de déficit público. Sociedades Mixtas: traslación de los criterios anteriores. 4ª. Contratos concesionales y de CPP [Decisión EUROSTAT FEB 04]: Transferencia al privado del riesgo de construcción y de demanda o disponibilidad. Los pagos de la Administración incrementan las necesidades de financiación conforme se van realizando. En el momento de la extinción/reversión de los activos, se contabilizan por la Administración por su valor residual, si lo tiene, con contrapartida en una cuenta de gastos o ingresos. GENCAT/ABR 08 4

5 II.1. CASO POR CASO. UN CUADRO DE MODALIDADES CONTRACTUALES: Tipo de contrato Tipo de riesgo Modelo alemán, leasing Contratos censuales (concesiones demaniales) Contratos peaje sombra Concesión RIESGOS CONSTRUCTIVOS Si el contrato es llave en mano o de precio fijo, los sobrecostes son soportados por el contratista Han de trasladarse al contratista por principio Han de trasladarse al contratista por principio Han de trasladarse al contratista por principio RIESGOS FINANCIEROS Si se fijan con carácter preclusivo en la licitación y se obliga al contratista a cubrirse de alzas en los tipos de interés, estos riesgos les son trasladados eficazmente Han de trasladarse al contratista por principio Se trasladan al contratista, que queda obligado a suscribir coberturas sobre tipos de interés y seguros de caución Han de trasladarse al contratista por principio RIESGOS COMERCIALES No se contemplan los riesgos comerciales como tales. Los costes de mantenimiento y reposición han de incluirse en las ofertas de los licitadores y su abono por la Administración se incluye en el precio total y en los pagos aplazados Se trasladan al contratista por principio, salvo la parte que corresponda a las subvenciones a las tarifas pagadas por los usuarios, en su caso No se trasladan íntegramente al contratista, ya que no hay pagos a cargo de los usuarios, pero sí en parte, ya que la retribución pagada por la Administración depende de las unidades de uso Se trasladan al contratista por principio, salvo en la parte de la tarifa que sea subvencionada, en su caso GENCAT/ABR 08 5

6 II.2. NOVEDADES DE LA LCSP: LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN-PÚBLICO-PRIVADA Objeto: Construcción e instalación, operación, explotación, renovación o gestión. Gestión integral instalaciones complejas. Fabricación de bienes (suministro) y prestación de servicios con tecnología avanzada. Otras asociadas al servicio público o interés general. Requisitos: Los del art. 118: evaluación previa y valor por precio, transferencia de riesgos y eficiencia. Ha de ir asociado al procedimiento de diálogo competitivo? (.. la Administración no está en condiciones de definir ]. Efectos y retribución: El socio privado puede contratar con terceros las obras y servicios. El socio privado recibirá un precio a lo largo de la vida del contrato indexado a ciertos objetivos o resultados. GENCAT/ABR 08 6

7 II.3. NOVEDADES DE LA LCSP: LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Objeto: Ejecución de obra nueva. Conservación, mantenimiento, adecuación, reforma, modernización, reposición y gran reparación de las ya existentes. Obras accesorias o vinculadas a la principal, para ser o no objeto de explotación o mantenimiento. Explotación de las obras por el concesionario. Retribución del concesionario: Ingresos de explotación. Pago de un precio. El principio de riesgo y ventura impone la asignación del riesgo de construcción, comercial, de explotación, mantenimiento y disponibilidad. En casos de peaje o tarifa en la sombra, la imposición de penalidades es una herramienta fundamental para incentivar un buen servicio. Subvenciones de la Administración en dinero o en especie. Rasgos específicos: La concesión es hipotecable. Plazo máximo de duración de 40 años, prorrogables para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero (máximo 15% duración inicial). GENCAT/ABR 08 7

8 III.1. LO QUE SE VE Y LO QUE NO SE VE: LA CONTABILIDAD DE LA CONCESIONARIA 1. La contabilidad, imagen fiel de la situación patrimonial de la empresa concesionaria. 2. El correcto mantenimiento de la imagen fiel es presupuesto para evitar agravios inter e intrageneracionales, y adoptar decisiones bien ponderadas, también a nivel político: quién paga?; cuánto se paga?; cuánto tendrán que pagar los que vengan detrás? Estos últimos no pueden votar ahora. Endeudamiento público offbudget (3G). 3. Los saneamientos contables de la empresa concesionaria relacionados con el inmovilizado material permiten comprobar la correlación de la estructura tarifaria y, en su caso, de las subvenciones a la tarifa, no sólo con los gastos de explotación, sino también con el agotamiento, tanto operativo como económico, de los activos con los que se presta el servicio. 4. Los gastos que no conllevan pagos, entre ellos los saneamientos, son uno de los recursos más fáciles para la manipulación de la contabilidad de las empresas concesionarias, incluso cuando tal manipulación está normativamente consagrada. GENCAT/ABR 08 8

9 III.2. REVERSIÓN, AMORTIZACIÓN Y GASTOS DE REPARACIÓN Y ACONDICIONAMIENTO 1. Activos de la empresa concesionaria que son objeto de los saneamientos contables que ahora nos ocupan: ACTIVO AMORTIZACIÓN FONDO DE REVERSIÓN Terrenos y bienes naturales NO SÍ, por su importe íntegro Activos de vida útil inferior al plazo concesional Activos de vida útil superior al plazo concesional SÍ, por su importe íntegro SÍ, durante el periodo de vida útil coincidente con el plazo concesional NO Valor neto contable (Valor histórico del activo Amortización acumulada) en el momento del vencimiento del plazo concesional 2. Gastos de reparación y acondicionamiento previos a la entrega: la empresa concesionaria debe entregar los bienes y derechos en adecuado estado de uso. >Pueden ser o no un mayor valor del activo y, por tanto, una mayor inversión o un simple gasto corriente o de explotación. >En función de ese criterio, incrementarán o no el importe total por el que debe dotarse el fondo de reversión. GENCAT/ABR 08 9

10 III.3. INFRADOTACIÓN DEL FONDO DE REVERSIÓN 1. Cómo quebrar una empresa concesionaria sin que se note demasiado, o sólo al final del periodo concesional. El conflicto entre el principio del devengo (que no se aplicaría en sentido estricto al fondo de reversión) y el de correlación entre ingresos y gastos constituye un enfrentamiento trucado. 2. La situación da la cara cuando la concesión se extingue. Ejemplo: Si suponemos que el valor de los activos en 1000 UM y que el fondo de reversión infradotado tiene un saldo de 200 UM, deberían practicarse los siguientes asientos: 200 UM Fondo de Reversión (144) 800 UM Pérdidas procedentes del inmovilizado material (671) a Activos revertibles (subgrupo 22) 1000 UM X La pérdida final neta del ejercicio sería extremadamente importante y provocaría, casi con toda seguridad, una situación de quebranto patrimonial irreparable y definitiva. Esto es lo que pretende evitarse mediante el saneamiento contable de los activos practicado mediante las sucesivas dotaciones anuales al fondo de reversión. GENCAT/ABR 08 10

11 III.4. EL PROBLEMA DEL CANON EN ESPECIE 1. Definición de canon en especie: obras e instalaciones construidas con cargo a la estructura de pasivo de la concesionaria que, sin estar directamente afectadas a la explotación de la concesión, son entregadas a la Administración concedente o a otro sujeto que se subrogue en su posición una vez terminadas. 2. Su tratamiento contable correcto es el de servir de base para cargar la cuenta 211 Concesiones Administrativas. Como elemento de su inmovilizado inmaterial, ese activo será objeto de amortización a lo largo de toda la vida de la concesión, lo cual permite aplanar o distribuir el gasto en el que la concesionaria incurre para construir e implantar las obras e instalaciones constitutivas del canon en especie. De no ser así, dicha entrega provocaría una pérdida patrimonial en la concesionaria que ocasionaría, con toda seguridad, un desequilibrio patrimonial irreparable y, por tanto, inaceptable para sus acreedores y accionistas y, en consecuencia, la incapacitaría para captar financiación o la encarecería enormemente. 3. Esto también permite determinar correctamente la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. GENCAT/ABR 08 11

12 III.5. LA TÉCNICA DE LA SUBVENCIÓN DEVENGADA Y SU RÉGIMEN CONTABLE 1. La aplicación de subvenciones de equilibrio sólo puede racionalizarse cuando se asocian a los flujos de uso: CANON DE DEMANDA. Peaje sombra/peaje blando. 2. Problemas: a) cómo asegurar el pago por la Administración?; b) cómo reducir controversias en su determinación?; c) Qué hacer cuando, sobre todo en el ámbito de las Corporaciones locales, nos encontramos ante situaciones de congelación tarifaria? 3. Hacer de la subvención un crédito de devengo automatizado contractualmente previsto: principio de subvención devengada, como sustituto del de subvención concedida. Es imprescindible que el contrato estipule con detalle el sistema de liquidación de las subvenciones y los periodos de devengo, de forma tal que se suprima la discrecionalidad de la Administración. 4. Habría que prever en el contrato concesional el sistema de registro contable de las subvenciones de equilibrio para que aparezca debidamente reflejado en el balance de la concesionaria el importe de la deuda de la Administración concedente por subvenciones devengadas. GENCAT/ABR 08 12

13 III.5. (Cont.) LA TÉCNICA DE LA SUBVENCIÓN DEVENGADA Y SU RÉGIMEN CONTABLE 1. Los asientos serían los siguientes: >En el momento en que se devenga y se calcula para cada periodo el importe de la subvención con arreglo a los criterios contractualmente establecidos: (4707) Administración Pública concedente, deudor por subvenciones devengadas a Subvenciones oficiales a la explotación (740) X >Para reducir en la cuantía pagada el saldo de la (4707): (572) Bancos e instituciones de crédito a Administración Pública concedente, deudor por subvenciones devengadas (4707) X >En la regularización contable de final de ejercicio: (740) Subvenciones oficiales a la explotación a Pérdidas y ganancias (129) X Squeezing : repartir dividendos aunque la tarifa sea insuficiente y el que venga detrás que arree. GENCAT/ABR 08 13

14 IV. SUGERENCIAS FINALES 1. Los criterios de justicia y eficiencia no pueden separarse. Las SEC-95, simplemente, intentan trasponer al ámbito público, las reglas de equilibrio patrimonial que deben guiar las decisiones de cualquier unidad económica. 2. La contabilidad de la empresa concesionaria importa mucho para salvaguardar el buen estado del servicio que se presta al público y que debe seguir prestándose. No hay peor ciego que el que no quiere oír. 3. Ninguna solución vale para todo, aunque sí hay directivas útiles, que siempre confían en quienes las aplican a cada caso concreto. Decisión crítica: CPP institucional o en régimen de empresa. 4. Las Administraciones públicas deben contar con fuerzas de trabajo capaces de generar masa crítica, donde se integren con sentido de colaboración las instancias de gestión-gasto y las de fiscalizaciónintervención. [Juntos pero no revueltos]. De la mesa de ping-pong a la mesa camilla. GENCAT/ABR 08 14

15 ORIENTACIONES BIBLIOGRÁFICAS -AZOFRA VEGAS, F., La financiación privada de infraestructuras públicas, Revista Española de Derecho Administrativo, n. 96 (1997). -RUIZ OJEDA, A., Realidad y régimen jurídico-fiunanciero de la provisión de obras y dotaciones públicas mediante empresa mixta en el ámbito local: la reversión de activos y la remuneración del socio privado, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, n. 278 (septiembre-diciembre 1998). -RUIZ OJEDA, A., Dominio público y financiación privada de infraestructuras y equipamientos, Un estudio del caso francés y análisis comparativo de la reciente regulación española, Marcial Pons, Madrid RUIZ OJEDA, A./MARCOU, G./GOH J., La participación del sector privado en la financiación de infraestructuras y equipamientos públicos: Francia, Reino Unido y España. (Elementos comparativos para un debate), Civitas-Instituto de Estudios Económicos, Madrid RUIZ OJEDA, A., Reivindicación de una cultura de gestión concesional. Apuntes críticos sobre el Proyecto de Ley Básica Reguladora de la Concesión de Obras Públicas, Revista de Obras Públicas, n (Octubre 2002). -RUIZ OJEDA, A., La concesión de obra pública, Thomson-Civitas, Madrid GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., Financiación de infraestructuras públicas y equilibrio presupuestario, Tirant lo Blanch, Valencia GENCAT/ABR 08 15