La fase de ejecución de los contratos públicos y su control

Transcripción

1 La fase de ejecución de ls cntrats públics y su cntrl Patricia Valcárcel Fernández Prfesra Titular de Derech Administrativ (acr. a Catedrática) Universidad de Vig pvalcarcel@uvig.es Barcelna, 13 de nviembre de 2018

2 La ejecución de ls cntrats públics es la fase más imprtante, pues de ahí depende el crrect cumplimient de la necesidad pública a satisfacer cn el cntrat (GIMENO, Frmigal, 2018) El éxit de la nueva gbernanza de la cntratación pública radica en el crrect cumplimient de las previsines del cntrat. (GIMENO, Frmigal, 2018)

3 Sin embarg a las cuestines relacinadas cn la crrecta ejecución de ls cntrats n se les ha dad demasiada imprtancia, tradicinalmente han quedad lvidadas relegadas. Una defectusa ejecución puede dejar en agua de brrajas : 1. La satisfacción de las necesidades públicas que se persiguen cn el cntrat (art. 28) 2. La realización de ls principis y bjetivs a ls que se refiere el art. 1 LCSP (gast eficiente, transparencia, integridad, igualdad de trat, etc.) 3. Que la cntratación pública sea n sl ptencial sin realmente estratégica. De nada sirve que se identifique la mejr ferta (calidad-preci) si lueg n se respetan ls términs del cntrat, pues es hace que el resultad de dicha mejr ferta n se alcance. Bernabé Palacín: Para qué sirven tan buens prpósits, si lueg n verificams el cumplimient?.

4 La LCSP apuesta pr dar relevancia a un nuev mdel de gbernanza de la cntratación pública. Diseña múltiples mecanisms de cntrl a fin de garantizar la calidad de la ejecución de las prestacines que cntrata el sectr públic. a) Increment de la transparencia b) OIRSC c) Cndicines de ejecución d) Respnsable del cntrat. e) etc. Llamada de atención: art. 190 LCSP tras recrdar las clásicas prerrgativas de las Administracines en cntrats administrativs, mencina en su párraf segund que: Igualmente, el órgan de cntratación stenta las facultades de inspección de las actividades desarrlladas pr ls cntratistas durante la ejecución del cntrat, en ls términs y cn ls límites establecids en la presente Ley para cada tip de cntrat. En ningún cas dichas facultades de inspección pdrán implicar un derech general del órgan de cntratación a inspeccinar las instalacines, ficinas y demás emplazamients en ls que el cntratista desarrlle sus actividades, salv que tales emplazamients y sus cndicines técnicas sean determinantes para el desarrll de las prestacines bjet del cntrat. En tal cas, el órgan de cntratación deberá justificarl de frma expresa y detallada en el expediente administrativ. Per también trs precepts. Ej: artícul 201 LCSP: Ls órgans de cntratación tmarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de ls cntrats ls cntratistas cumplen las bligacines aplicables en materia scial labral Además..relevancia de la ejecución para el Derech de la UE 12/11/18

5 El respnsable del cntrat cm mecanism de cntrl de la ejecución de ls cntrats públics En España la figura del respnsable del cntrat se intrduj a través de la la Ley 30/2007 (art. 41), de dnde pasaría al artícul 52 TRLCSP. Se cnfiguraba su existencia cm facultativa. Críticas que se hacía a la regulación de esta figura: únicamente de frma lacónica se decía que su función sería la de supervisar su ejecución y adptar las decisines y dictar las instruccines necesarias cn el fin de asegurar la crrecta realización de la prestación pactada. Per. era una regulación insuficiente, especialmente en l tcante a ls cmetids que asumen ls RC. Cnclusión: Se creaba una figura para atender una imprtante misión per esta regulación dejaba huérfana de cncreción Distintas leyes autnómicas, Juntas cnsultivas, dcuments interns, empiezan a realizar indicacines y recmendacines que afectan a ls RRCC per sn insuficientes

6 Artícul 62 LCSP Respnsable del cntrat. 1. Cn independencia de la unidad encargada del seguimient y ejecución rdinaria del cntrat que figure en ls pliegs, ls órgans de cntratación deberán designar un respnsable del cntrat al que crrespnderá supervisar su ejecución y adptar las decisines y dictar las instruccines necesarias cn el fin de asegurar la crrecta realización de la prestación pactada, dentr del ámbit de facultades que aquells le atribuyan. El respnsable del cntrat pdrá ser una persna física jurídica, vinculada a la entidad cntratante ajena a él. 2. En ls cntrats de bras, las facultades del respnsable del cntrat serán ejercidas pr el Directr Facultativ cnfrme cn l dispuest en ls artículs 237 a En ls cass de cncesines de bra pública y de cncesines de servicis, la Administración designará una persna que actúe en defensa del interés general, para btener y para verificar el cumplimient de las bligacines del cncesinari, especialmente en l que se refiere a la calidad en la prestación del servici de la bra.

7 El art. 62 LCSP impne a ls OC la bligación de designar un respnsable del cntrat. El carácter bligatri (tramitación parlamentaria enmienda 51 del Grup Grup Parlamentari Cnfederal de Unids Pdems-En Cmú Pdem-En Marea y enmienda 845 del Grup Mixt) Pr la ubicación art. 62, en el Capítul I Órgans de cntratación Títul II Partes del cntrat del Libr I Cnfiguración general de la cntratación del sectr públic y elements estructurales de ls cntrats, la designación del RP afecta tant a ls cntrats administrativs cm a ls privads, sea cual sea la entidad del sectr públic que l celebre, tenga n la cndición de pder adjudicadr. Designación del respnsable: debe realizarla el OC, a quien crrespnde también fijar sus funcines. Ls pliegs cntractuales sn un instrument básic. Quién puede ser respnsable del cntrat? persna física jurídica, vinculada a la entidad cntratante ajena a él (puede externalizarse) Hasta ahra, se suele ptar pr la designación de un respnsable del cntrat, órgan unipersnal que, en función de la cmplejidad del bjet del cntrat, puede requerir del nmbramient de clabradres

8 Especialidades pr tip de cntrat.- Además de la previsión general para td tip de cntrat, la LCSP establece especialidades Cntrats de bras: las facultades del respnsable del cntrat serán ejercidas pr el Directr Facultativ cnfrme cn l dispuest en ls artículs 237 a 246. Cncesines de bra pública y de cncesines de servicis. la Administración designará una persna que actúe en defensa del interés general, para btener y para verificar el cumplimient de las bligacines del cncesinari, especialmente en l que se refiere a la calidad en la prestación del servici de la bra. Es la regulación de estas especialidades l más crrecta psible? El respnsable del cntrat, durante la ejecución cnvive cn tras figuras que también se prevén en el marc del cntrl de la ejecución: Unidades encargadas del seguimient En las cncesines, hay que designar a una persna que actúe en defensa del interés general. Art. 62.3º: "En ls cass de cncesines de bra pública y de cncesines de servicis, la Administración designará una persna que actúe en defensa del interés general, para btener y para verificar el cumplimient de las bligacines del cncesinari, especialmente en l que se refiere a la calidad en la prestación del servici de la bra".

9 Funcines: Supervisar su ejecución, Adptar las decisines, Dictar las instruccines necesarias cn el fin de asegurar la crrecta realización de la prestación pactada, dentr del ámbit de facultades que aquélls le atribuyan. Discrecinalidad del OC para decidir las facultades cncretas del respnsable del cntrat. OC debe realizar una buena planificación. Pca cncreción en el art. 62. N bstante la discrecinalidad, la Ley sí da ciertas pautas: Igual que en TRLCSP, el respnsable del cntrat realiza la prpuesta de aplicación de penalidades pr incumplimient parcial, cumplimient defectus y demra en la ejecución del cntrat (Art ) Además, la LCSP le atribuye, respect a ls cntrats de servici y cn la finalidad de que la financiación y el pag ajuste al ritm requerid, que adpte las medidas necesarias para la prgramación de anualidades y durante el períd de ejecución (Art ) Artícul 195 LCSP establece para el cas de retras prducid pr mtivs n imputables al cntratista, la psibilidad de que éste frezca cumplir el cntrat si se le amplía el plaz inicial de ejecución. Al respnsable del cntrat emitir un infrme dnde se determine si el retras fue prducid pr mtivs imputables al cntratista. Si n prcede imputarle el retras, el órgan de cntratación ampliará el plaz cm mínim pr el mism tiemp perdid, a n ser que el cntratista pidiese tr menr. Per la lista de funcines del «respnsable del cntrat» es abierta. Debe prestarse atención a las respnsabilidades que pueden/deben atribuirse al respnsable en l tcante a: a) Cntrl de las bligacines en materia mediambiental, scial labral. b) Cntrl de las cndicines especiales de ejecución.

10 n Es suficiente?: NO. La regulación del RC es insuficiente en la LCSP. Aspects imprtantes n se han abrdad Se ha dejad ttalmente abierta la cnfiguración de sus atribucines en cada cntrat. Es realmente bligatri nmbrar un RC en td cntrat? Prfesinalización. Recmendación C.E (UE) 2017/ de ctubre de 2017, Sbre la prfesinalización de la cntratación pública. Cnstruir una arquitectura para la prfesinalización de la cntratación pública. Prfesinalización debe alcanzar a tds ls estadis, también el cntrl de la ejecución Su nmbramient n esta sujet a ninguna exigencia, cm capacidad técnica necesaria de quien asuma la respnsabilidad. N se adptan requisits frmales para garantizar, pr ejempl, que n existen cnflicts de interés. N se prevén medidas de transparencia ni respect de su nmbramient, ni de sus atribucines (salv que se establezcan en ls prpis pliegs en el clausulad del cntrat), ni de sus decisines instruccines. Y si ls pliegs n recgen funcines? Prblemas: Pdría exigir la presentación de dcumentación cn transcendencia en la verificación del cumplimient de la legislación del rden scial, ambiental? N se regula auténticamente su naturaleza. Carácter de autridad pública? [Art. 190 al insistir en las facultades de inspección se refiere a cntrats administrativs] N se regulan las cnsecuencias de su falta de designación, ahra que es bligatri Hasta ahra cuand se nmbraban tampc se verificaba que siguiesen suficientemente la ejecución del cntrat. Realism: Muchas entidades atribuyen a ls RC una lista muy amplia de funcines que n sn capaces de cumplir.

11 CONCLUSIONES Es imprescindible que ls entes del sectr públic que cntratan dediquen más esfuerz a cntrlar la fase de ejecución de ls cntrats. Sl así se garantizará la efectiva ejecución de las prestacines cntratadas en plaz, calidad y cste. Est redunda tant: A) en la satisfacción de las necesidades cntractuales B) en el respet de las reglas de jueg iniciales Respnsable del cntrat (art. 62 LCSP): La regulación en la LCSP de la figura es insuficiente para que cumpla la misión que en tería está llamada a satisfacer. Per OC pueden hacer csas a través de ls pliegs. Darle su lugar y prtagnism. La generalidad de las pinines vertidas sbre la regulación del RP van en la misma línea. Destacan su imprtancia per su inadecuad e insuficiente tratamient en la LCSP Pdrems mejrar en este indicadr?

12 MUCHAS GRACIAS POR LA ATENCIÓN Patricia Valcárcel Fernández Prfesra Titular de Derech Administrativ (acr. a Catedrática) Universidad de Vig pvalcarcel@uvig.es