MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2007 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas cincuenta minutos del treinta de abril del dos mil siete. Denuncia interpuesta por RODNEY CUBERO BARKER, cédula de identidad siete- ciento treinta y uno- cero setenta y seis contra AMBESA JPV, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- cuatrocientos tres mil quinientos ochenta y cuatro e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- doscientos setenta y cinco mil novecientos noventa y tres; por supuesto incumplimiento contractual, falta de información y publicidad engañosa establecido en el artículo 34 incisos a), b) y c) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 7472 del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas cincuenta minutos del treinta de abril del dos mil siete Denuncia interpuesta por RODNEY CUBERO BARKER, cédula de identidad siete- ciento treinta y uno- cero setenta y seis contra AMBESA JPV, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- cuatrocientos tres mil quinientos ochenta y cuatro e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- doscientos setenta y cinco mil novecientos noventa y tres; por supuesto incumplimiento contractual, falta de información y publicidad engañosa establecido en el artículo 34 incisos a), b) y c) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 7472 del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: Que el veintiocho de junio del dos mil cinco, el señor RODNEY CUBERO BARKER interpuso denuncia contra AMBESA JPV, S.A. e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO S.A., aduciendo en síntesis que el 18 de junio del dos mil cinco, en el complejo Picacho en Paraíso de Cartago, se llevó a cabo el concierto denominado Culture Splah Que durante la promoción anunciaban la participación de artistas nacionales e internacionales. Que el costo de la entrada iba entre los 5.000,00 y los 6.000,00. Que el concierto presentó varias irregularidades, entre las que destacan, que el concierto no inició a la hora indicada, por otra parte, que los artistas internacionales Don Carlos y Junior Kelly no se presentaron, que los encargados del evento señalaron que se debió a problemas de desplazamiento, supuestamente un choque. Que la semana siguiente al evento salió una publicación en los periódicos nacionales, en donde se indica que se sabía de antemano aproximadamente un mes antes del evento que Don Carlos no se iba a presentar y que a Junior Kelly no se le pagó el dinero para presentarse. Manifiesta además que no tiene como probar la compra de las entradas al evento pero que lo que solicita no es la devolución de su dinero si no lo que se le castigue a los organizadores con una multa. (folios1-2). En virtud de lo anterior, el consumidor solicitó: (...) renuncio a la etapa de conciliación y manifiesto mi deseo de que las empresas denunciadas sean castigadas (...) (folio 2). Aporta como prueba documentos visibles a folios 5 a 6 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las catorce horas del dos de marzo del dos mil seis, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, el que fue revocado en cuanto a fecha y hora para la comparecencia por resoluciones de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del seis de abril del dos mil seis y de las diez horas cuarenta y cinco minutos del cinco de mayo del dos mil seis, resoluciones que fueron debidamente notificadas a las partes involucradas (folios 21-26, 38-39, y 62). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada del procedimiento ordinario administrativo prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se verificó a las diez horas quince minutos del veintidós de junio del dos mil seis, sin la participación de las partes involucradas a pesar de encontrarse debidamente notificada, según consta en las 2

3 actas de notificación visibles a folios 53 y 62 (folio 74). CUARTO: Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene: 1- Que las accionadas promocionaron y publicitaron un concierto denominado Culture Splah 2005 (folio 5). 2- Que dentro de las atracciones del concierto se encontraba la presentación de los cantantes internacionales Fidel Nadal, Don Carlos y Junior Kelly (folio 5). 3- Que en la promoción del concierto se señaló como hora de inicio las tres de la tarde (folio 5). 4- Que el concierto inició a las cinco y cuarenta y cinco minutos de la tarde (folio 6). 5- Que en el concierto no se presentaron los cantantes internacionales Don Carlos y Junior Kelly (folio 6). 6- Que los organizadores del evento conocían de antemano la imposibilidad de que dichos cantantes se presentaran al concierto (folio 6). SEGUNDO. HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso no se tienen. TERCERO: En el caso en estudio, el hecho denunciado se enmarca dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor -Ley 7472-, concretamente, en lo dispuesto en el artículo 34 incisos a), b) y c) por incumplimiento contractual, falta de información y publicidad engañosa. CUARTO: De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos es necesario recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de ambas partes, a pesar de haber sido éstas debidamente notificadas; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente que: "(...)1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte (...)", toda vez que bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real, tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia, consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica. QUINTO. 1. Sobre la promoción y la vinculación contractual: Del análisis de las pruebas que constan en autos bajo las reglas de la sana crítica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), se tiene por acreditado que en el año 2005 las empresas AMBESA JPV, S.A. e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A., promocionaron y publicitaron un concierto denominado Culture Splah 2005, el cual se llevó a cabo en el Complejo Picacho ubicado en Paraíso de Cartago, para tal evento, las accionadas ofrecieron y vendieron las entradas en las sumas de cinco mil colones ( ) y seis mil colones ( ). En este sentido ver volante publicitario visible a folio 5 del expediente administrativo. Por otra parte, de tal publicidad se desprende que dentro de las atracciones del concierto se encontraba la presentación de los cantantes internacionales Fidel Nadal, Don Carlos y Junior Kelly. En tal línea de ideas, es dable analizar el vínculo de la promoción ofrecida como parte integrante del negocio jurídico suscrito entre las accionadas y los consumidores. Sobre este tema, Pablo Casafont, en su 3

4 obra Ensayos de Derecho Contractual indica que el contrato, como negocio jurídico bilateral, se integra de dos declaraciones de voluntad coincidentes, que son la Oferta y la Aceptación. Por otra parte señala que la oferta de contrato es calificada como una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato, y más que un acto preparatorio del mismo, es una verdadera declaración contractual que ha de reunir determinados requisitos esenciales del contrato a que se dirige. De lo expuesto, podemos concluir que lo promocionado forma parte integral del contrato principal, por lo que en el caso en cuestión, la oferta realizada por AMBESA JPV, S.A. e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A constituye parte integral del contrato base de esta litis como negocio jurídico. 2. Sobre la información en la publicidad y su incidencia en la contratación: Manifiesta el consumidor que los encargados del evento sabían aproximadamente un mes antes de su realización, que los cantantes internacionales Don Carlos y Junior Kelly no se presentarían. En este sentido, es importante tener claro el significado del concepto de publicidad y la incidencia de ésta en la contratación. Así María Lirio Martín García, define como publicidad (...) cualquier tipo de comunicación transmitida a través de los medios de difusión, con objetivo de crear una demanda sobre los productos o servicios (...) (cita tomada de La Publicidad: Su incidencia en la contratación p.24). Indica además esa tratadista (...) La publicidad se ha convertido en un elemento esencial de la contratación, teniendo en cuenta que un alto porcentaje de adquisiciones se realiza no para cubrir una necesidad, sino para satisfacer un impulso. La publicidad a través de sus distintos mensajes al público tiene como función el resaltar los caracteres, cualidades, destinos, etc, de un bien o servicio, tratando de persuadir a las personas para que lo adquieran por primera vez o nuevamente. El fin de la publicidad es promover en forma directa o indirecta, la contratación de bienes, muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones (...) (cita tomada de La Publicidad: Su incidencia en la contratación p.27-28). Por otra parte, Gema Botana García y Miguel Ruiz Muñoz en su obra Curso Sobre Protección Jurídica de los Consumidores, sobre el tema indican: ( ) La existencia de obligaciones precontractuales de información entre los sujetos que entablan negociaciones no es privativo de la contratación con consumidores. Es una exigencia general en todo tipo de contratación que se fundamenta en el principio de buena fe. Dicho principio genera obligaciones de comportarse lealmente también en la fase previa a la celebración del contrato (...) Con carácter general la buena fe obliga a los sujetos que entablan negociaciones a suministrar información sobre los hechos a que se refiere el contrato que van a celebrar con el fin de evitar el posible error en que pueda incurrir la otra parte contratante (...) (p. 143). De la doctrina de cita, debemos necesariamente arribar a la conclusión de que la publicidad es parte integral del acto contractual, pues precisamente es esta la que influye determinantemente en la decisión de consumo. Sobre este tema, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en el artículo 32 inciso c), establece como un derecho del consumidor, el acceso a una información veraz y oportuna y el artículo 34 inciso b) de ese cuerpo normativo dispone dentro de las obligaciones del comerciante, la de ( ) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios (...). De igual forma el artículo 37 de la ley de cita señala que: ( )La oferta, la promoción, o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad de modo que no induzca a error o 4

5 engaño al consumidor (...). Sobre este particular, no consta en el expediente administrativo elementos probatorios que vengan a demostrar que los consumidores fueron informados de previo a su decisión de consumo que dos de los cantantes internacionales no se presentarían en el concierto promocionado. 3.Sobre el incumplimiento contractual: Ahora bien, según refiere el accionante el concierto estaba programado para iniciar a las tres de la tarde y no inició a esa hora. Sobre este hecho, en un artículo publicado en el periódico Al Día, visible a folio 6 del expediente administrativo, se indica que el concierto en cuestión inició a las cinco y cuarenta y cinco de la tarde, posteriormente a la hora programada y publicitada. Por otra parte, según indica el accionante y conforme se denota en el artículo de cita, los organizadores del evento tuvieron conocimiento un mes antes del concierto que los cantantes Don Carlos y Junior Kelly no se presentarían y no lo hicieron saber a los consumidores. En consecuencia, y de acuerdo con lo establecido en las precedentes consideraciones y las normas citadas, es claro que las empresas accionadas cumplieron parcialmente con lo ofrecido, por lo que esta Comisión Nacional del Consumidor concluye que nos encontramos en presencia de una infracción al artículo 34 incisos b) y c) y parcialmente en relación con el inciso a) de ese mismo numeral de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor Ley 7472 por falta de información, publicidad engañosa así como un incumplimiento contractual parcial, puesto que los cantantes publicitados no se presentaron íntegramente, razón por la cual la presente denuncia debe declararse con lugar por falta de información y publicidad engañosa y parcialmente con lugar por el incumplimiento contractual. Como corolario de lo expuesto, se impone a cada una de las accionadas de conformidad con el artículo 57, inciso b) y 59 de la misma Ley, la sanción correspondiente, la cual se gradúa aquí en el monto de UN MILLÓN CUARENTA MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ,00), correspondientes a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de ciento veinticuatro mil ochocientos cincuenta colones exactos ( ,00). POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por RODNEY CUBERO BARKER contra AMBESA JPV, S.A. e INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A. por falta de información y publicidad engañosa establecidas en el artículo 34 incisos b) y c) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, 7472 del 20 de diciembre de 1994 y parcialmente con lugar por el incumplimiento contractual establecido en el artículo 34 inciso a) del mismo cuerpo normativo, esto último por haber cumplido de forma parcial lo ofrecido por tanto: Se le impone a cada empresa la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUARENTA MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ,00). Lo anterior deberá hacerse mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado del sistema bancario nacional y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. Contra esta resolución puede formularse recurso de reconsideración o reposición, el cual deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de su notificación. 2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación al señor JOSE DANIEL DAHMEN SALAS, cédula de identidad uno- mil noventa y cuatrociento veinticinco, representante legal de AMBESA JPV, S.A. cédula jurídica tres- 5

6 ciento uno- cuatrocientos tres mil quinientos ochenta y cuatro; y al señor ALEJANDRO BARRANTES BOULANGER, cédula de identidad siete- cero cuarenta y nuevetrescientos treinta y ocho, representante legal de INVERSIONES Y PROPIEDADES CUCUI DE SAN PEDRO, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- doscientos setenta y cinco mil novecientos noventa y tres; para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir del recibo de esta notificación, cumpla con lo aquí dispuesto en la parte dispositiva o POR TANTO, esto es: (...)Se le impone a cada empresa la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUARENTA MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ,00) (...).Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite dicho hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora trescientos cincuenta metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente voto, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión a cumplir con lo establecido en el artículo 150 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE