MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2008 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas treinta minutos del siete de julio del dos mil ocho Denuncia interpuesta por XITLALI NOZARA MC LEAN AVILA, cédula de identidad uno-mil cincuenta y dos-ochocientos treinta y cuatro contra EDGARDO GERARDO MORALES BRIZUELA, cédula de identidad uno-seiscientos setenta-trescientos veinte y FUNDACION PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS (LATIN JAZZ CAFE DE LA UNIVERSIDAD LATINA), cédula jurídica tres-cero cero seis-cien seiscientos ochenta y dos, representada por CARLOS ALBERTO SALAS ARAYA, cédula de identidad tres-ciento setenta-ochocientos cuarenta y cuatro, por supuesta discriminación al consumo, según lo establecido en el artículo 34, inciso h) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No.7472, del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto N Comisión Nacional del Consumidor a las diecisiete horas treinta minutos del siete de julio del dos mil ocho Denuncia interpuesta por XITLALI NOZARA MC LEAN ÁVILA, cédula de identidad uno-mil cincuenta y dos-ochocientos treinta y cuatro contra EDGARDO GERARDO MORALES BRIZUELA, cédula de identidad uno-seiscientos setenta-trescientos veinte y FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS (LATIN JAZZ CAFÉ DE LA UNIVERSIDAD LATINA), cédula jurídica tres-cero cero seis-cien seiscientos ochenta y dos, representada por CARLOS ALBERTO SALAS ARAYA, cédula de identidad tres-ciento setenta-ochocientos cuarenta y cuatro, por supuesta discriminación al consumo, según lo establecido en el artículo 34, inciso h) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No.7472, del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO. Que el veinte de mayo del dos mil cuatro, la señora XITLALI NOZARA MC LEAN AVILA interpuso denuncia contra EDGARDO MORALES BRIZUELA Y FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS (LATIN JAZZ CAFÉ DE LA UNIVERSIDAD LATINA), aduciendo que: (...) Desde el mes de enero del año 1999 hasta la presente fecha he sido cliente frecuente del negocio Latin Jazz Café situado dentro de las instalaciones de la Universidad Latina en San José, Lourdes de San Pedro de Monte de Oca. Dicho negocio cuenta con tres locales dentro de la Universidad, dos dentro del edificio central y otro dentro de donde se encuentran las instalaciones de la facultad de medicina, en todos los locales se sirve café hervido a máquina marca Brito, empanadas, pasteles, hamburguesas y otros. El día Miércoles 21 de Abril del año en curso, entre las 15 y 16 horas, en el negocio de Latin Jazz Café situado dentro de la Facultad de Medicina, al ejercer mi derecho a solicitar el consumo y pagar como corresponde, una empleada de dicho Café, que no se quiso identificar con su nombre, me comunicó en voz alta y frente a mis compañeros, la orden que tenía del propietario de dichos negocios Edgardo Morales Brizuela de no venderme sus productos en ninguno de sus locales situados dentro de la Universidad Latina. En virtud de la gran humillación pública de la que fui objeto, de inmediato me comuniqué mediante el teléfono celular con mi padre el licenciado Roberto Mc Lean Pérez quien me aconsejó anotar las calidades de los testigos de dicha ofensa y agresión. Mi padre, que para los efectos de esta denuncia es mi abogado, el Lic. Roberto Mc Lean Pérez, se hizo presente en las oficinas de la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor en San José y mediante consulta ante la funcionaria Carmen Barrante el día 23 de abril del 2004 a las 13:30 horas, se declaró la admisibilidad de la misma por el plazo que la ley estima para el posterior procedimiento ordinario. El mismo día 23 de abril del año 2004, con el propósito de averiguar las calidades del propietario y o de la razón social del negocio Latin Café, mi abogado el Lic. Mc Lean Pérez solicita a la señora que se identificó como administradora de Jazz Café de apellido López, ver el permiso otorgado por el Ministerio de Salubridad Pública en locales dónde se venden alimentos, no habiéndosele satisfecho su solicitud pidió una factura o tiquete de caja por el costo de lo que él había consumido con el propósito de conocer el nombre o número de cédula jurídica del negocio, para su sorpresa la empleada fue a buscar una factura fuera de la universidad o en última instancia fuera del negocio en mención ( ) (folios 1-2). Solicita (...) primero que se sancione formalmente al dueño de Jazz Café y la Universidad Latina por permitirlo Segundo que se nos indemnice en el daño ocasionado a tener que salirse de la Universidad ( ) (folio 258). 2

3 SEGUNDO. Que mediante auto de las nueve horas cuarenta y ocho minutos del ocho de octubre del dos mil cuatro, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director se dio inicio al procedimiento administrativo por supuesto incumplimiento de las disposiciones del artículo 34 de la Ley 7472, el cual fue notificado a las partas involucradas (folios 26-31). TERCERO. Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las diez horas treinta y cinco minutos del diecinueve de marzo del dos mil siete, con sólo la asistencia de la parte accionante (folios ). CUARTO. Que se han realizado todas las diligencias necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO: HECHOS PROBADOS: Como tal y de importancia para la resolución de este asunto se tiene que el 21 de abril del dos mil cuatro, Xitlali Nozara Mc Lean Ávila solicitó consumir en Latin Jazz Café, situado dentro de la Facultad de Medicina de la Universidad Latina, y que la empleada del local le comunicó en voz alta y frente a sus compañeros, la orden que tenía del propietario de dicho negocio, señor Edgardo Morales Brizuela, de no venderle sus productos en ninguno de sus locales situados dentro de la Universidad Latina (folio 1). SEGUNDO: HECHOS NO PROBADOS: De relevancia para el esclarecimiento de este caso se tiene como hecho no probado que la empresa le indicara a la accionante las razones justificadas por la cuales no le permitió la entrada. TERCERO: SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: En el caso en estudio, los hechos denunciados se enmarcan dentro de los alcances de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, concretamente en el incumplimiento del artículo 34 inciso h) y 36 inciso d) por discriminación de consumo. De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos es necesario recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de una de las partes, a pesar de haber sido esta debidamente notificada; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente que: ( ) 1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte ( ), toda vez que, bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real, tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia, consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional. CUARTO: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana crítica, queda comprobado que el 21 de abril del dos mil cuatro, Xitlali Nozara Mc Lean Ávila solicitó consumir en Latin Jazz Café, situado dentro de la Facultad de Medicina de la Universidad Latina, y que la empleada del local, le comunicó en voz alta y frente a sus compañeros, la orden que tenía del propietario de dicho negocio, señor Edgardo Morales Brizuela, de no venderle sus productos en ninguno de sus locales situados dentro de la Universidad Latina (folio 1). Sobre el particular, el primer testigo presentado por la parte accionante manifestó, en la comparecencia oral y privada realizada al respecto: ( ) Bueno yo recuerdo ese día fue un 21 de abril del 2004 me acuerdo la fecha ya que estudié medicina entonces ese día teníamos examen y nosotros teníamos la costumbre de en la hora de recreo a tomarnos un café ahí en la cafetería de la universidad en la facultad de medicina y entonces estábamos haciendo fila ahí Esteban, Xitlali y yo para comprar el café porque eso por lo general se llena entonces hay que hacer fila y entonces a la hora que Xitlai pidió café le dijeron que no se le podía vender el café por orden del dueño se le trató de lo más 3

4 mal porque se le insistió en que no se le podía vender el café a ella Le consta a usted si doña Xitlali tuvo anterior a esto algún inconveniente o algún problema con el personal de este lugar? No me consta Recuerda usted o le consta el si dentro del establecimiento existía algún tipo de rótulo donde se hiciera saber que se reservaban el derecho de admisión? No había, no había rótulo ni nada ( ) (folios ). El segundo testigo presentado por la parte denunciante manifestó: ( ) a ella se le negó el servicio y también todo lo que pasó después como ella se sintió por haber sido discriminada y todas las consecuencias que esto tuvo en ella, me decía que no tenía ganas de ir a la universidad, obviamente su dignidad se vio afectada como es natural por el hecho de que se le negó el servicio delante de todo el mundo, una fila grande de gente que había y eso empezó a tener consecuencias incluso en sus notas y a los meses tuvo que cambiar de universidad...yo estaba ahí visitándola a ella, estábamos haciendo fila para ir a comprar un café y a la hora de llegar la muchacha la dependiente le dijo que a ella no le iba a servir cuando le dice Xitlali que por qué, le dice que es simplemente órdenes del dueño y que ella no podía hacer nada y que no se le iba a servir ni ahí ni en el otro café tiene usted conocimiento si doña Xitlali tuvo algún inconveniente con alguna de las personas que trabajaban en este café? No que yo sepa ( ) Tiene usted conocimiento si visiblemente existía algún rótulo donde se reservaran el derecho de admisión? No ( ) (folios ). Al respecto la accionante indicó: ( )yo quería decir algo con respecto a ese señor Edgardo; de hecho con él o sea él siempre llegaba ahí al café y nos saludaba o sea yo nunca tuve tampoco un problema directo con él para que quede claro que no fue que yo haya tenido una discusión con él anteriormente yo nunca tuve un problema con nadie, ni con el dueño, ni con la empleada, con nadie!( ) (folio 240). Aunado a lo indicado, la parte denunciada no aportó a todo lo largo del proceso, ningún elemento probatorio en descargo de la imputación formulada por la parte denunciante. Al respecto, es importante indicar que el comerciante tiene la obligación de informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de todos los elementos que inciden en forma directa sobre su decisión de consumo. En el presente caso, Latin Jazz Café no le informó adecuadamente, en forma clara y veraz a la consumidora, cuáles fueron los motivos por las cuales se le restringió el acceso a su comercio. Si bien, la accionante manifestó que la dependiente le indicó que era porque ella le había tirado un café hirviendo a otra compañera (folio 235), lo cierto es que esta situación no fue probada. QUINTO: En aplicación del artículo 70 de la Ley 7472, en este caso se prescinde de las formas jurídicas adoptadas por los agentes económicos, esto con el objeto de aclarar quiénes se encuentran tras la actividad económica de éstas empresas, siendo que en la especie cómo está demostrado, existe una clara vinculación, entre el señor EDGARDO GERARDO MORALES BRIZUELA y LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS, toda vez que de acuerdo a lo indicado por la Municipalidad de Montes de Oca, mediante documento G.T visible a folio 15 del expediente administrativo, el negocio denunciado, posee una licencia comercial (1176) a nombre de la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias y las Letras, con cédula de persona jurídica tres- cero cero seis-cien mil seiscientos ochenta y uno. Por tal motivo, de los autos se desprende, de conformidad con lo establecido en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que la Fundación para el Desarrollo de las Ciencias y las Letras, es responsable por las actividades que se generen en su establecimiento comercial, toda vez que las mismas se encasillan dentro de una de las infracciones del comerciante hacia el consumidor, sea la discriminación de consumo. SEXTO: Siendo así las cosas, cabe advertir que al tenor de lo normado por los ordinales 34 inciso h), 33 inciso d) de la LPCDEC y el numeral 45 inciso d) de su respectivo reglamento, se incurre en discriminación al consumo cuando sin causa justificada se rehúsa la prestación de un servicio o el suministro de un producto, recayendo en el comerciante la carga de la prueba en lo que atañe a la causa justificada, de forma tal, que todo argumento empleado en respaldo de ella debe quedar 4

5 debidamente comprobado. No obstante, en el caso que nos ocupa la empresa denunciada no demostró la existencia de la razón justificada para impedirle a la accionante el ingreso a Latin Jazz Café, configurándose la infracción al artículo 34 inciso h) de la ley de marras, sea la discriminación en el consumo que subsume la falta de información, por cuanto es evidente que la empresa accionada no prestó el servicio a la consumidora, además de que dio una información insuficiente y sin justa causa debidamente comprobada, razón por la cual la presente denuncia debe declararse con lugar y, por ende, se le impone a LA FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS, de conformidad con los artículos 57, inciso b) y 59 de la Ley de marras, la sanción correspondiente, sea el monto de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ) correspondiente a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de noventa y cinco mil doscientos cincuenta colones exactos ( SÉPTIMO: En cuanto a la petitoria de daños y perjuicios, es importante recordar a la parte accionante que este aspecto se encuentra al margen de la competencia de este órgano, por expresa disposición de los artículos 46 y 53 párrafo final de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, según los cuales la Comisión Nacional del Consumidor no tiene competencia para conocer sobre el resarcimiento de los daños y perjuicios invocados por los consumidores, toda vez que tales pretensiones son del conocimiento de los órganos jurisdiccionales correspondientes. POR TANTO 1- Se declara con lugar la denuncia interpuesta por XITLALI NOZARA MC LEAN ÁVILA contra FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS (LATIN JAZZ CAFÉ DE LA UNIVERSIDAD LATINA), por discriminación de consumo, según lo establecido en el artículo 34 inciso h) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, y por lo tanto: Se le impone la sanción de pagar, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. Contra esta resolución puede formularse recurso de revocatoria, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución dentro de los tres días siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior, de conformidad con los artículos 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. 2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal, así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación al representante de FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LAS CIENCIAS Y LAS LETRAS (TITULAR DE LA PATENTE COMERCIAL DE LATIN JAZZ CAFÉ DE LA UNIVERSIDAD LATINA), señor CARLOS ALBERTO SALAS ARAYA, cédula de identidad tres-ciento setenta-ochocientos cuarenta y cuatro; para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumpla con lo aquí dispuesto o POR TANTO: ( )Se le impone la sanción de pagar, la suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS COLONES EXACTOS ( ) ( ). Cumplido lo ordenado, remítase documento que acredite este hecho a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en San José, del costado noroeste de la Escuela Juan Rafael Mora trescientos cincuenta metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente Voto, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión de conformidad con lo establecido en el artículo citado 5

6 de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia a la Autoridad contemplado en el artículo 307 del Código Penal, para que se investigue según corresponda. De igual manera, de no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en el presente voto en el apartado de la multa, certifíquese el adeudo y proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión según lo establecido en el mismo artículo de la Ley General de la Administración Pública, de previo a enviar el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE