LA PRIVACIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS. Gilmar Giovanny Santander Abril

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1 LA PRIVACIÓN DE DOMINIO COMO HERRAMIENTA PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Gilmar Giovanny Santander Abril

2 UN PUNTO DE REFERENCIA * Se estiman las ganancias del Crimen Organizado en el orden del 2,3 a 5,5 por ciento del PIB mundial Se considera que aproximadamente el 70 % de las ganancias ilícitas son lavadas en los circuitos financieros Menos del 1% de las ganancias ilícitas logra ser recuperado a través de comiso o privación de dominio *Informe UNODC : Estimando los flujos financieros ilícitos del tráfico de drogas y otros delitos transnacionales (2.011)

3 PARA QUÉ SIRVE EL REMANENTE DEL 99% QUE NO SE DECOMISA? Corrupción de las instituciones públicas y privadas Fuente de violencia para mantener un status quo Reducción de las actividades productivas lícitas Eliminación de empresas lícitas del sector privado legal Riesgo de desestabilización de las economías legales Sistemas políticos democráticos en riesgo Desigualdades sociales Desconfianza en los sectores financieros Formación de burbujas inflacionarias

4 Las dimensiones que ha alcanzado el poderío económico de las organizaciones criminales, pone en evidencia las enormes falencias que tienen nuestros sistemas jurídicos Tradicionalmente los aspectos patrimoniales del delito son tratados como asuntos intrascendentes o secundarios La problemática de las ganancias ilícitas no se puede encasillar el tema criminal como un simple problema penológico, pues éste irrumpe en ámbitos normativos, sociales, económicos y culturales de un país

5 GANANCIAS DE LA CORRUPCIÓN Los actos de corrupción son típicas conductas de motivación económica Constituye el principal obstáculo para el desarrollo de un país Es el principal carburante de la anti- cultura de la ilegalidad Arruina la competitividad de los mercados sanos e impone sobrecostos a la inversión lícita

6 Cambio de paradigmas La necesidad de la Recuperación de Activos

7 MECANISMOS PARA LA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS Medidas civiles de protección de derechos de vícitmas Estado- Comiso penal Privación de dominio

8 MEDIDAS CIVILES DE PROTECCIÓN A VÍCTIMA Deben ser una pretensión adicional dentro de todo proceso penal por corrupción. Persiguen garantizar el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios La no recuperación de los activos producto de la corrupción es la forma mas común de impunidad de estos delitos. La legislación hondureña presenta debilidades frente a este tema subsanable por otras vías

9 COMISO PENAL Es una medida efectiva contra la corrupción y contra las conductas de motivación económica Cumple fines sancionatorios, preventivos y disuasivos Su objeto son bienes o derechos comprometidos en los actos de corrupción ganancias, medios, instrumentos. Comparte algunos factores de legitimación del derecho penal

10 DEFICIENCIAS DEL COMISO TRADICIONAL Muerte del acusado Prescripción de la acción penal Fueros e inmunidades Terminación anticipada del cargos proceso aceptación de Reconocimientos de criterios de oportunidad Titularidad de bienes en cabeza de terceros Titularidad de bienes en cabeza de personas jurídicas

11 EL COMISO TRADICIONAL ESTÁ EN EVOLUCIÓN Para neutralizar de manera efectiva el poder económico de la denominada criminalidad organizada Superar las deficiencias y limitaciones actuales: ej. Personas jurídicas menores, terceros, fallecidos, amnistías, etc.- Trascender la responsabilidad individual La tendencia es su total emancipación del proceso penal

12 RECUPERACIÓN DE ACTIVOS A TRAVÉS DE LA PRIVACIÓN DE DOMINIO CUMPLE CON LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCIÓN

13 Prevención de la corrupción Investigación de la corrupción Enjuiciamiento de la corrupción Embargo - incautación Decomiso de bienes producto de la corrupción Restitución producto de la corrupción

14 PRECISIONES PRELIMINARES

15 PRECISIONES FRENTE A LA PRETENSIONES EN TORNO A UNA ACIÓN PENAL Pretensión declarativa de responsabilidad penal Pretensión de condena Pretensiones de medidas cautelares Pretensión indemnizatoria y de restablecimiento del derecho Pretensión de comiso, privación de dominio o recuperación de activos

16 PRIVACIÓN DE DOMINIO Como instituto de derecho sustancial (decomiso sin condena) PRIVACIÓN DE DOMINIO Como acción especial

17 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LOS INSTITUTOS DE DECOMISO SIN CONDENA Objeto diferente al del proceso penal: origen y destinación ilícita de bienes La conducta penal no es el elemento principal lo relevante es el origen o la destinación de los bienes (conductas neutras) Prevalencia de las acciones in rem

18 Mantienen el carácter jurisdiccional Tratamiento diferencial de la carga de la prueba (carga dinámica criterio de probabilidad) Adopción del principio de la buena fe como criterio subjetivo (calificada)

19 Presenta excepciones a los principios penales de temporalidad de la ley Responde a criterios de lógica sustancial: cuál es la propiedad que es objeto de protección? Acogen principios y garantías diversas a las del derecho penal. Ej: presunción de buena fe en contraposición a la presunción de inocencia

20 PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE DECOMISO SIN CONDENA COMISO AUTÓNOMO - Ley de 2012 COMISO AMPLIADO- Ley Orgánica 5 de 2010 PROCESO PARA LA DECISION ANTICIPADA DE LA SITUACION JURIDICA DE BIENES APREHENDIDOS- Ley 34 de 2010 DECOMISO SIN CONDENA -Ley de 2011

21 PRINCIPALES INSTRUMENTOS DE ACCIONES IN REM ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMNIO- Ley 793 de 2002 LEYES DE EXTINCIÓN DE DOMINIO - LEY SOBRE PRIVACIÓN DEFINITIVA DE DOMINIO DE BIENES DE ORIGEN ILÍCITO Decreto 27 de 2010

22 PROCESO SOBRE PERDIDA DE DOMINIO - Decreto Legislativo 1104 de 2012 COMISO CIVIL Sección 983 del US CODE LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto 55 de 2010 LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO -Decreto 534 de 2013

23 PROYECTOS DE LEY LEY MODELO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO - ONU

24 FUNDAMENTOS DE LA PRIVACIÓN DE DOMINIO

25 FINES CONSTITUCIONALES DEL ESTADO Efectividad principios, derechos deberes de y Reafirmar vigencia de los valores ético - sociales Vigencia de un orden social justo

26 LA GARANTIA DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIEDAD SOLO PUEDE RECAER EN LA PROPIEDAD LICITAMENTE ADQUIRIDA Declaración universal de derechos humanos- art. 17 reconoce derecho a la propiedad Es principio general del derecho que nadie puede sacar provecho de su propio dolo, culpa o fraude (nulidad ab initio) Trabajo licito, libre empresa reglas para acceder a la propiedad legítimamente.

27 La privación de dominio se desarrolla dentro de los límites razonables de protección constitucional a la riqueza lícita La privación de dominio reafirma los presupuestos de validez de la propiedad privada con arreglo a la ley causa lícita, objeto lícito -

28 DERECHO A LA IGUALDAD Igualdad en el acceso al derecho de propiedad Igualdad en el reconocimiento de las garantías de protección Principio de distinción razonable

29 FUNCION SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD PACTO DE SAN JOSÉ DERECHO A LA PROPIEDAD PRIVADA Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Devolución de la función social que debe cumplir los bienes incautados

30 CARACTERÍSTICAS Desarrolla compromisos internacionales. Diseñada a partir de las distintas clases de comiso existentes en el mundo. Se tramita a través de una acción de naturaleza constitucional Su objeto son bienes o derechos y no conductas o personas.

31 Se sustenta en los postulados de la buena fe exenta de culpa «debida diligencia» Se desarrolla a través de un proceso in rem Es autónoma del proceso penal Es independiente de la responsabilidad penal. Procede sobre bienes transferidos por causa de muerte

32 BIENES OBJETO DE PRIVACIÓN DE DOMINIO

33 BIENES PRODUCTO DEL DELITO Los que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita Se sustenta en el principio general del derecho de que nadie le esta permitido obtener provecho, ventaja, ni derivar derecho alguno del crimen o el fraude. El bien o dinero que se entrega por cohecho, que es apropiado por vía de una malversación de fondos, la comisión ilícita por el contrato, etc..

34 BIENES OBJETO MATERIAL DEL DELITO Los que correspondan al objeto material de la actividad ilícita Se excluyen los bienes que son objeto material, pero por mandato legal deben ser destruidas o restituida a la víctima El objeto material del delito es la única causal delictiva de la extinción de dominio. Se representan en los bienes que constituyen el enriquecimiento ilícito, el dinero cancelado por cohecho, etc.

35 BIENES ILÍCITOS OBJETO DE TRANSFORMACIÓN Los que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas No importa que el bien ilícito cambie su forma o sea lavado La transformación puede ser fisica, como cuando el dinero ilícito se invierte en oro y se transforma en joyas; o jurídica, en el caso de las permuta de bienes.

36 BIENES PRODUCTO DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO Los que formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas Se sustenta en principios lógicos contradicción- Contempla el caso de quienes aparecen de un momento a otro con bienes que no corresponden con sus fuentes lícitas de ingresos.

37 BIENES DESTINADOS ILÍCITAMENTE Los que de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas. Se sustenta en la exigencia del cumplimiento de la función social del derecho a la propiedad. Procede sobre la la casa o el local donde se receptan o venden los bienes apropiados, la empresa utilizada para canalizar o lavar el producto de la malversación, etc

38 BIENES FRUTO DEL DELITO Los que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes. Es la teoría del fruto del árbol envenenado trasladado al tema patrimonial Recae sobre las utilidades de las sociedades, los intereses de los productos financieros, bonos o acciones, los arriendos percibidos por el alquiler de bienes ilícitos etc.

39 BIENES DESTINADOS A OCULTAMIENTO O MEZCLA Es el caso del funcionario corrupto que mezcla sus ahorros con el producto de un peculado para terminar una casa en construcción, o el que utiliza su empresa lícita como pantalla para lavar activos. Los de procedencia lícita, utilizados para ocultar o mezclar bienes de ilícita la procedencia Es una causal concebida para neutralizar las maniobras de evasión de la acción de extinción de dominio cuando se confunden patrimonios lícitos con ilícitos. La mezcla de un bien lícito con uno ilícito contamina todo el bien

40 BIENES EQUIVALENTES Bienes lícitos cuyo valor equivale a aquellos bienes ilícitos que no se pueden identificar, encontrar o privar el dominio

41 GRACIAS Gilmar Giovanny Santander Abril Asesor en Crímenes Financieros

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