MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2013 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las catorce horas veinticinco minutos del catorce de febrero del dos mil trece Denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, contra Mixbras, S.R.L., cédula jurídica tres ciento dos trescientos sesenta mil ochocientos veintisiete; Delifoods CR, S.A., cédula jurídica tres ciento uno doscientos cincuenta y nueve mil quinientos cuarenta y siete; y Constenla, S.A., cédula jurídica tres ciento uno sesenta y cinco mil doscientos treinta y seis, por supuesta publicidad engañosa y falta de información, según lo establecido en los artículos 34 incisos b) y c) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las catorce horas veinticinco minutos del catorce de febrero del dos mil trece Denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, contra Mixbras, S.R.L., cédula jurídica tres ciento dos trescientos sesenta mil ochocientos veintisiete; Delifoods CR, S.A., cédula jurídica tres ciento uno doscientos cincuenta y nueve mil quinientos cuarenta y siete; y Constenla, S.A., cédula jurídica tres ciento uno sesenta y cinco mil doscientos treinta y seis, por supuesta publicidad engañosa y falta de información, según lo establecido en los artículos 34 incisos b) y c) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: Que mediante escrito recibido el catorce de junio de dos mil once, el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC), del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, interpuso formal denuncia contra Mixbras, S.R.L., Delifoods CR, S.A. y Constenla, S.A., argumentando en síntesis (...) 1. Que el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo recibió el día 27 de mayo del 2008 (día en que se entera de los hecho) el escrito DRC de la Dirección de Registros y Controles del Ministerio de Salud donde se indica: ( ) En el Diario Extra del día 31 de marzo del año 2008, en la página número seis fue publicado un artículo titulado. Llegó gaseosa brasileña que ayuda a perder peso. En el artículo se le atribuyen propiedades medicinales engañosas al producto como son entre otras: El consumo de guaraná aumenta la actividad motora, estimula el sistema cardiocirculatorio, mejora la circulación sanguínea, combate la arteriosclerosis y la isquemia así también propiedades afrodisíacas ( ). Asimismo, la Dirección de Registros y Controles señala que los productos que contienen Guaraná, están clasificados como alimentos y son registrados en el Ministerio de Salud y como tal, no pueden atribuirles propiedades terapéuticas como las que indica el periódico La Extra. 2- Que el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo procedió a investigar la publicación mencionada del Diario Extra del día 31 de mayo del 2008, obteniendo lo siguiente: Que en el Diario Extra del 31 de marzo del 2008 en la página seis hay un artículo que se titula Llegó gaseosa brasileña que ayuda a perder peso. Leyendo el artículo se determina que: La bebida Cotuba Guaraná aumenta la actividad motora, estimula el sistema cardiocirculatorio, mejora la circulación sanguínea, combate la arteriosclerosis y la isquemia ( ). Sobre el mismo tema en el Diario Extra, se señala textualmente lo siguiente: ( ) Todos estos beneficios serán posesión de quienes consuman la exquisita y chispeante bebida Cotuba Guaraná. Desde el momento en que entran en contacto con este novedoso producto sus beneficios penetran en el organismo produciendo esa particular sensación de bienestar que día a día fascina a quienes consumen Cotuba Guaraná ( ). ( ) 3- Que de un análisis objetivo del etiquetado del producto Cotuba Guaraná se determinó que en ningún acápite de su etiquetado se señala que sea un producto con cualidades medicinales ( ). De los anteriores hechos se desprende que la publicación realizada en el Diario Extra del 31 de marzo del 2008, en su página número 6, sobre las cualidades diuréticas, antioxidantes, energéticas, de la Bebida Cotuba Guaraná, se trata de publicidad engañosa, dado que la misma Dirección de Registros y Controles del Ministerio de Salud indica que los productos que contienen Guaraná están clasificados como alimentos y son registrados en el Ministerio de Salud como tal. Así las cosas y al no estar el producto Cotuba Guaraná clasificado como diurético, antioxidante y energético, no puede indicarse en la publicidad tales atribuciones pues con ellos se genera un engaño o error a los consumidores en el momento de su decisión de consumo dado, que se les informa que el producto tiene atributos medicinales lo cual resulta ser falso según lo indicado por la Dirección de Registros y Controles del Ministerio de Salud. ( ) Dado lo expuesto se solicita a la Comisión Nacional del Consumidor de conformidad con el artículo 34 incisos b), c) y m) de la Ley número 7472, se sirvan tramitar la acción administrativa pertinente y sancionar de conformidad con la normativa ( ) (folios 1 a 3) (negrita y subrayado del 2

3 original). Aporta como prueba los documentos que se encuentran visibles a folios 5 a 8 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las catorce horas con cincuenta minutos del trece de julio de dos mil trece, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción a los artículos 34 incisos b) y c) y 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), el cual fue debidamente notificado a todas las partes (folios 29 a 31 y 32, 33, 53 y 54). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las trece horas con treinta minutos del veinticuatro de noviembre de dos mil once, con la participación de la parte denunciante y solamente una de las partes denunciadas (comparecencia grabada digitalmente) (folio 56). CUARTO: Que se han realizado las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Hechos probados: Como tales y de importancia para la resolución de este caso, se tiene por demostrado: 1. Que el lunes treinta y uno de marzo de dos mil ocho, el diario Extra, publicó un reportaje titulado Llegó gaseosa brasileña que ayuda a perder peso, referente al ingreso al país de la bebida gaseosa, denominada Cotuba Guaraná (folio 6). 2. Que la etiqueta del producto, citado en los hechos probados anteriores, no posee información en la que se le atribuyan las cualidades descritas en la publicación presente a folio 6 (véase muestra según acta de custodia folio 8). SEGUNDO. Hechos no probados: De relevancia en el dictado de esta resolución, no se tiene por probado que las empresas denunciadas hayan efectuado publicidad alguna referente al producto denominado Cotuba Guaraná. TERCERO. DERECHO APLICABLE: Para esta Comisión, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en lo fundamental y en nuestro medio como una falta de información y publicidad engañosa, en los términos así previstos por el artículo 34 incisos b) y c) en concordancia con el artículo 37 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472). CUARTO. CUESTIONES PREVIAS: De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos, es necesario recordar que en casos como el presente, si la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de alguna de las partes (folio 56), a pesar de haber sido éstas debidamente notificadas (folios 29 a 31 y 32, 33, 53 y 54); el artículo 315 de la LGAP dispone en lo conducente que (...) la ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte (...), y en aplicación armónica del principio de verdad real, tutelado en los artículos 214, 221 y 297 ibídem y el principio de presunción de inocencia, consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional, conforme al numeral 298 de la LGAP. QUINTO. SOBRE LOS HECHOS DE LA DENUNCIA: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana critica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente comprobado que el lunes treinta y uno de marzo de dos mil ocho, el diario Extra, publicó un reportaje titulado Llegó gaseosa brasileña que ayuda a perder peso, referente al ingreso al país de la bebida gaseosa, denominada Cotuba Guaraná (folio 6). Señala el DEPAC en su escrito de denuncia, que, según el artículo, la bebida aumenta la actividad motora, estimula el sistema cardiocirculatorio, mejora la circulación sanguínea, combate la arteriosclerosis y la isquemia. Al analizar el etiquetado del producto, determinó que no indica que se trate de un refresco con cualidades medicinales. Sostiene que las cualidades diuréticas, antioxidantes y energéticas, atribuidas en el reportaje, constituyen publicidad engañosa, pues con ello se genera un engaño o error en los consumidores, dado que se informa que el producto tiene atributos medicinales, lo cual resulta ser falso, conforme lo indicado por la Dirección de Registros y Controles 3

4 del Ministerio de Salud (folios 2 y 3). La apoderada de Constenla, S.A., Licda. Sara Sáenz, durante la comparecencia oral y privada, que se realizó el 24 de noviembre de 2011, manifestó al respecto que ( ) lo que se le atribuye al producto, lo atribuye propiamente el periódico La Extra, es decir, es una publicación periodística simplemente, no se hace referencia a que sea propiamente publicidad ( ) (min. 12:50). Agregó que ( ) claramente cualquier persona puede identificar, con solo un vistazo, que el documento o la publicación es meramente esto, una publicación periodística ( ) no es publicidad ( ) la publicidad tiene varios requisitos ( ) y uno de ellos es el hecho de que sea algo requerido, pagado y donde se muestre la firma o se muestre propiamente la marca o la persona que respalda esa marca de lo que se desea ( ) promocionar ( ) (min. 13:54). En lo tocante a las cualidades atribuidas a la bebida en el reportaje, señaló que ( ) toda la información que se pone acá es básicamente un resumen de lo que se encuentra publicado en internet sobre lo que significa el término guaraná ( ) (min. 15:43). Finalmente, en relación con las declaraciones, vertidas aparentemente por el representante de la empresa Mixbras, S.A., encargada de traer la bebida a Costa Rica, subrayó que ( ) aquí se señalan algunas cosas, en esta publicación, supuestamente referidas por una persona de la empresa Mixbras, sin embargo, evidentemente no consta prueba de que, efectivamente, esa persona hubiere dado esas declaraciones, tal cual se están brindando acá en la publicación ( ) en ningún momento, dentro de la publicación, se hizo referencia a que ni siquiera algún miembro o algún representante de la empresa Constenla, S.A. haya hecho algún tipo de manifestación dentro de esta publicación ( ) (min. 16:28). Ofreció, asimismo, la prueba documental, presente a folios 61 a 80). La Licda. Melissa Amador, funcionaria que asistió a la audiencia, acreditada por el DEPAC, declaró al respecto que ( ) en esa nota periodística, básicamente, se indica, por parte de uno de los representantes de la empresa Mixbras que el producto, las personas que lo consuman, tendrán sus beneficios o serán poseedoras del mismo ( ) sacó provecho de esa publicación para poder generar en los consumidores una expectativa sobre el producto que se estaba tomando en la nota y asimismo hizo su propia publicidad ( ) lo que hacen es engañar a la gente, dando una información que no es cierta o que materialmente no pudieron comprobar ( ) y la gente lo que hace es comprar el producto creyendo que todas estas propiedades son ciertas ( ) (min. 39:52). SEXTO. SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Es necesario apuntar, en primer término, que el artículo 46 de la Constitución Política prescribe como derecho fundamental de los consumidores y usuarios, el acceso a información adecuada y veraz. Este principio decanta en el numeral 34 inciso b) de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), que establece como obligación para cualquier comerciante ( ) informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo ( ). La publicidad comercial, como herramienta de difusión masiva de bienes y servicios, debe ajustarse a dicha premisa. Así, el artículo 37 ibídem, dispone que ( ) la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios deben realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la seguridad del consumidor ( ). Finalmente, el ordinal 2 del reglamento a la ley 7472 (decreto ejecutivo MEIC), vigente en el momento de los hechos denunciados; se entendía por publicidad engañosa lo siguiente: ( ) todo tipo de información o comunicación de carácter comercial en que se utilicen textos, diálogos, sonidos, imágenes o descripciones que directa o indirectamente, e incluso por omisión, puedan inducir a engaño, error o confusión al consumidor, especialmente sobre: ( ) b) los componentes o integrantes del bien ofrecido, o el porcentaje en que concurren en el mismo. c) Los beneficios o implicaciones del uso del bien o contratación del servicio. d) Las características básicas del producto a vender o el servicio a prestar, tales como dimensión, cantidad, calidad, utilidad, durabilidad u otra que sea juzgada razonable e indispensable en una normal contratación relativa a tales bienes y servicios ( ). Cabe decir que esta última definición, se mantiene regulada en el reglamento actual a dicha ley (art. 2.2 decreto ejecutivo MEIC ). A la luz de dicha normativa, del análisis de la publicación que realizó el Diario Extra, el 31 de marzo de 2008 (folio 6), se desprende que se trata 4

5 de un reportaje periodístico, de carácter esencialmente informativo, elaborado por un profesional en este campo de la comunicación colectiva. Si bien la información versa sobre el ingreso al mercado de un producto comercial (bebida gaseosa), la iniciativa de su difusión, en este caso, no obedece al interés comercial del distribuidor, fabricante o proveedor, sino al interés público que promueve el periódico, por lo que no puede, entonces, considerarse el artículo como publicidad comercial, ya que el comerciante no tiene control sobre el mensaje, la intencionalidad, la pauta de programación o el público meta, entre otros; elementos propios de la práctica publicitaria, cuya finalidad también es diferente, por ser en esencia persuasiva y no informativa como ocurre en el texto en discusión. Asimismo, en el etiquetado presente en la muestra, aportada según el acta de custodia (folio 8), no se aprecia evidencia alguna, por parte de los responsables del producto, de atribuirle en su publicidad cualidades que se encuentren más allá de su contenido nutricional. Como corolario, esta Comisión estima que no se configura infracción alguna por publicidad engañosa ni falta de información, por tratarse la prueba ofrecida, de un artículo periodístico, de carácter meramente informativo, por lo que la denuncia debe declararse sin lugar en cuanto a estos extremos contra todas las empresas accionadas. POR TANTO Se declara sin lugar la denuncia interpuesta por el Departamento de Políticas y Análisis de Consumo (DEPAC) contra Mixbras, S.R.L., Delifoods CR, S.A. y Constenla, S.A. por publicidad engañosa y falta de información. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, que deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la Ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE