MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2010 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas quince minutos del cinco de julio del dos mil diez Denuncia interpuesta NELSYN RAMIREZ SANDI, cédula de identidad uno- setecientos dosnovecientos cincuenta y nueve, contra TAPIAS EXCLUSIVAS DE CENTROAMERICA, S.A. (DECOTAPIAS), cédula jurídica tres- ciento uno- doscientos siete mil quinientos noventa y ocho y EKSTROM KOMMERSIELL GRUPP, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- trescientos treinta y seis mil trescientos quince; por supuesto incumplimiento de garantía, según lo establecido en los artículos 34 incisos g), l) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto N Comisión Nacional del Consumidor a las dieciocho horas quince minutos del cinco de julio del dos mil diez Denuncia interpuesta NELSYN RAMÍREZ SANDÍ, cédula de identidad uno- setecientos dosnovecientos cincuenta y nueve, contra TAPIAS EXCLUSIVAS DE CENTROAMÉRICA, S.A. (DECOTAPIAS), cédula jurídica tres- ciento uno- doscientos siete mil quinientos noventa y ocho y EKSTROM KOMMERSIELL GRUPP, S.A., cédula jurídica tres- ciento uno- trescientos treinta y seis mil trescientos quince; por supuesto incumplimiento de garantía, según lo establecido en los artículos 34 incisos g), l) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, del 20 de diciembre de RESULTANDO PRIMERO: Que mediante escrito recibido el veintiséis de julio del dos mil siete, la señora NELSYN RAMÍREZ SANDÍ, interpuso formal denuncia contra TAPIAS EXCLUSIVAS DE CENTROAMÉRICA S.A. (DECOTAPIAS) y EKSTROM KOMMERSIELL GRUPP S.A., argumentando en síntesis: ( ) 1. En setiembre del 2002, adquirí 32.3 metros lineales de material prefabricado y contraté los servicios de instalación de tapias decorativas, a la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (en adelante Decotapias), empresa adquirida por Ekstrom Comercial Group S.A. (en adelante Ekstrom). (Ver factura proforma, facturas No. 1566,1568 y 1569, y recibos de dineros No y 1509) 2.- En el mes de diciembre 2006 contacté a la empresa Ekstrom, debido a que el cemento de las tapias se ha estado desprendiendo, por lo que han ido quedando expuestas las varillas de construcción, las cuales se han herrumbrado ante la exposición al medio ambiente. 3.- El arquitecto de la empresa señor Erick Ledezma, luego de apersonarse a mi casa a realizar una inspección física de la tapia, me comunicó el día 09 de enero del vía correo electrónico que se adjunta-, que una vez analizado el tema con el ingeniero Eugenio Méndez, gerente general de Ekstrom,...vamos a proceder con el cambio de las columnas que están dañadas y vamos a asumir el costo de la mano de obra, que es precisamente lo que tenemos que negociar con Umaña....De todas formas necesitamos producir sus columnas y esto no seria sino a partir de la primer semana de febrero, pues tenemos unos pedidos de la tapia de piedra antes...en total contabilicé 7 columnas intermedias, 1 columna esquinera y 2 columnas finales (una de ellas con prevista para apagador), para ser cambiadas, además voy a enviarle unos paneles adicionales pues encontré algunos decolorados Producto del correo supra indicado, le solicité al señor Ledezrna que me aclarara algunos puntos relacionados con posibles daños a los paneles y cumbreras, corno consecuencia de la reparación que ellos llevarían a cabo. Ante esta situación, el arquitecto me indicó a vuelta de correo que lo llamara por teléfono. Ver correo adjunto. 5.- Al consultarlo vía telefónica me indicó que se había determinado que el daño obedecía a un mal proceso productivo del material, y que el costo de mano de obra seria de aproximadamente, el cual sería cubierto por la empresa Ekstrom. 6.- Después de dicha comunicación, el caso se pasó al Director Administrativo señor Carlos López, quien al ser consultado por mi persona indicó el cambio de posición de la Empresa, por lo que solicité una posición formal y por escrito al Gerente General Ing. Eugenio Méndez, mediante correo electrónico de fecha 09 de abril del 2007, el cual se adjunta en este acto. 7.- El día 28 de mayo del 2007 se recibe respuesta rubricada por el señor López, en los siguientes términos:... realizada la inspección del material en fecha de 05 de enero del 2007 y encontrando algunas piezas da/ladas por causas aún desconocidas, hemos decidido reponer la totalidad de las piezas que estén visiblemente en mal estado por material nuevo en optimas condiciones Debo indicarle que a pesar de que la venta se realizó hace 5 a/los aproximadamente (setiembre del 2002) y que la garantía de ley ya superó con creces el tiempo requerido, actuaremos de buena fe y asumiremos el costo del producto y del flete para entregarlo en su residencia y que el hecho de asumir la reposición del material no implica que aceptemos otros inconvenientes que indirectamente puedan afectar sus 2

3 intereses. ( ) (folios 1-5). En virtud de lo anterior, la accionante solicitó durante la audiencia oral y privada que se le devuelva el dinero que pagó por la compra de las camisetas sea la suma de ochocientos treinta y un mil colones ( ) (folios 9 y 68). Aporta como prueba los documentos que se encuentran visibles a folios 6-9 del expediente administrativo. SEGUNDO: Que mediante auto de las diez horas cincuenta minutos del cuatro de setiembre de dos mil ocho, dictado por la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, actuando como órgano director, se dio inicio al procedimiento administrativo ordinario, por supuesta infracción a los artículos 34 y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, el cual no pudo ser notificado a la parte denunciada Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias) (folios 84-92), por lo que se procedió mediante resolución de las ocho horas cuarenta minutos del ocho de setiembre de dos mil nueve (folio 131), a realizar un nuevo señalamiento para la celebración de la comparecencia, mismo que fue debidamente notificado a las partes involucradas. (folios 132, 133 y 138). TERCERO: Que la comparecencia oral y privada prevista en el artículo 309 de la Ley General de la Administración Pública, se realizó a las diez horas con quince minutos del veintisiete de mayo del dos mil nueve, sin la participación de la parte denunciada Tapias Exclusivas de Centroamérica.S.A. (Decotapias), a pesar de haber sido notificada correctamente, según se desprende de acta de notificación visible a folio 138. (folios ). CUARTO: Que se han realizado las diligencias útiles y necesarias para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Hechos probados: Como tales y de importancia para la resolución del presente asunto, se tiene por demostrado que: 1- El nueve de setiembre del dos mil dos, la señora Nelsy Ramírez Sandí, contrató con Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), la compra de 32.3 metros de tapia piedra- buff, y la mano de obra para su instalación por un monto de novecientos veintiún mil seiscientos treinta y ocho colones con cuarenta y cinco céntimos. ( ). (folios 12-16). 2- La empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), no informó, sobre las condiciones y plazo de garantía. (folio 150). 3- La Tapia instalada presentó problemas estructurales. (folios 23-46, 148 y 166). SEGUNDO. Hechos no probados: Ninguno de relevancia para el esclarecimiento de este caso. TERCERO. Derecho aplicable: Para esta Comisión Nacional del Consumidor, el hecho denunciado por la parte accionante, se enmarca en un supuesto incumplimiento de garantía, en los términos previstos por los artículos 34 incisos g), l) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley CUARTO: De previo a entrar al análisis de los elementos de juicio que obran en autos es necesario recordar que en casos como el presente, en que la comparecencia se verifica con la ausencia injustificada de algunas partes a pesar de haber sido éstas debidamente notificadas; el artículo 315 de la Ley General de la Administración Pública dispone en lo conducente: (...) 1.- La ausencia injustificada de la parte no impedirá que la comparecencia se lleve a cabo, pero no valdrá como aceptación por ella de los hechos, pretensiones ni pruebas de la Administración o de la contraparte (...), toda vez que bajo la aplicación armónica del Principio de Verdad Real tutelado por los artículos 214, 221 y 297 de la Ley General de la Administración Pública y el Principio de Inocencia consagrado en el ordinal 37 de la Constitución Política, lo que al tenor de la citada disposición se impone es la valoración de los elementos de juicio existentes bajo las reglas de la sana crítica racional (Art. 298 L.G.A.P.). QUINTO. Sobre el fondo del asunto: Del análisis de la prueba que consta en autos bajo las reglas de la sana critica racional (artículo 298 de la Ley General de la Administración Pública), queda debidamente comprobada la existencia de la relación contractual entre Nelsy Ramírez Sandí y la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), toda vez que el nueve de setiembre del dos mil dos, la consumidora, contrató con la empresa Tapias Exclusivas de 3

4 Centroamérica S.A. (Decotapias), la compra de 32.3 metros de tapia piedra- buff, y la mano de obra para su instalación por un monto de novecientos veintiún mil seiscientos treinta y ocho colones con cuarenta y cinco céntimos. ( ). (folios 12-16). Con respecto a la relación de consumo queda acreditado para este Órgano, que esta se dio entre la denunciante y la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), ello con base en la prueba documental visible a folios 12 al 16 del expediente administrativo, correspondientes a las facturas de compra de los materiales así como la mano de obra para la instalación de la tapia, donde consta el nombre de Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias). Con respecto a la codenunciada Ekstrom Kommersiell Grupp S.A., no quedó demostrado por la consumidora algún nexo en cuanto al acto de consumo. Sobre las condiciones de garantía indicó que no se le extendió documento alguno por parte de la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias). En este sentido, la denunciante en la comparecencia oral y privada, ante la pregunta del órgano director de cuanto era el plazo de garantía, apuntó: ( ) No se indica, ellos no la indican ( ) (folio 150). Ahora bien, la denunciante indica en el escrito de denuncia, que tiempo después de haberse realizado la compra, la tapia instalada presentó problemas estructurales representados por medio de grietas. Sobre el particular resulta importante mencionar, lo manifestado por el señor Rolando Díaz testigo de cargo quien bajo la fe de juramento manifestó en este sentido: ( ) Entonces las hicieron y tiempo después vimos que la tapia empezaba a agrietarse ( ) (folio 166). Con base en lo antes mencionado, se debe indicar que de las manifestaciones establecidas en el escrito de denuncia así como lo manifestado supra por el testigo de cargo aportado y prueba documental que consta a folios se concluye que la denunciada Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias) no cumplió con su deber de otorgar la garantía conforme lo estipulado en el artículos 34 inciso g) y 43de la ley 7472, así como el artículo 44 del decreto MEIC Reglamento de Garantías. El artículo 44 del decreto MEIC Reglamento de Garantías, señala en lo que interesa: ( ) Artículo 44.- b) ( ) 2. Duración. Se debe establecer un plazo de duración de la garantía, el cual, nunca podrá ser inferior a lo establecido en el artículo primero del inciso b) del presente artículo salvo norma especial en contrario que amplíe este plazo. Si se establece un plazo mayor, este prevalece en beneficio del consumidor ( ). Se desprende del artículo antes citado, que prevalecerá la norma especial en donde se amplíe el plazo de garantía. En el caso de marras al tratarse de una obra que fue realizada bajo la modalidad contrato por ajuste o precio alzado, (entendido este como aquel en cual las partes desde un inicio del contrato fijan un precio fijo o invariable para la elaboración de una obra), debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 1185 del Código Civil, el cual señala: ( ) Artículo Los arquitectos o empresarios que se han encargado por ajuste o no, de la construcción de un edificio o puente, son responsables de su pérdida total o parcial, bien sea que provenga de un vicio de construcción o de uno del suelo, y dura esta responsabilidad cinco años contados desde la recepción de los trabajos. Bastará que el arquitecto haya dirigido los trabajos, para que les sea aplicable los establecido en este artículo ( ). Con base en lo anterior, el plazo de garantía que se aplica, conforme a lo antes mencionado es el de cinco años. Tomando este plazo de garantía, se tiene que la consumidora manifestó que al tercer año de instalada la tapia empezó a mostrar deterioro (folio 148), por lo se encontraba dentro del plazo de garantía de cinco años establecido por el artículo 1185 del Código Civil. Siendo esto así la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica (Decotapias), tenía la obligación de cumplir con la garantía conforme lo establecido por le Ley Sin embargo, la empresa no cumplió con el deber de garantía esto por cuanto el testigo de cargo Rolando Díaz en la comparecencia oral y privada, y bajo la fe de juramento indicó: ( ) Las tapias ahora están mucho más mal trechas verdad y algunas están ya apoyadas sobre las varillas prácticamente y ya se caen y ya no solo nos preocupa el hecho de que las tapias se ven feas y la parte cosmética, sino la parte de seguridad verdad de que le vaya a caer a alguna persona o que los carros o a la propiedad ( ). (folio 166). Queda así acreditado, que los problemas presentados no fueron solucionados, incumpliendo la denunciada el deber de otorgar garantía. Resulta dable afirmar que no ha presentado la denunciada Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias) elementos de juicio probatorios que vengan a desvirtuar esas manifestaciones. En tal línea de ideas, cabe indicar que la carga de la prueba dentro del 4

5 procedimiento, entendida ésta como la: ( ) conducta impuesta a uno o ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos. ( ) Si procedimentalmente se establecen términos para el ofrecimiento y evacuación de la prueba, ( ) es obligación de la parte a ella obligada, ofrecerla en el momento oportuno. Si no lo hiciere el vacío probatorio que en su perjuicio de ella se deriva, solo es imputable a ella. ( ), máxime cuando en el auto de apertura del procedimiento se indicó en lo conducente que ( ) se les previene a las partes que en la comparecencia deberán aportar y evacuar toda la prueba pertinente, sin perjuicio de que lo puedan hacer por escrito antes de esa fecha. Durante la comparecencia, las partes podrán ofrecer, solicitar la admisión, y tramitar toda la prueba que el órgano director del procedimiento califique como pertinente; pedir testimonio a la Administración, preguntar o repreguntar a los testigos y peritos suyos o de otra parte; aclarar, ampliar o reformar su defensa inicial, proponer alternativas y sus pruebas y formular conclusiones de hecho y de derecho en cuanto a la prueba y resultados de la comparecencia, lo anterior bajo sanción de caducidad del derecho para hacerlo si se omite en la comparecencia. ( ) (folio 52). Con relación al tema de la garantía resulta importante hacer referencia al reglamento de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en su artículo 44, el cual indica en lo que interesa: ( ) Artículo 44.- ( ) b) Todo bien o servicio que se venda o se preste debe estar implícitamente garantizado como mínimo por treinta días hábiles ( ) El documento de garantía previsto en el párrafo anterior, deberá contener y comprender, además de lo indicado en la garantía implícita señalada en el inciso b) de este artículo, como mínimo lo siguiente: ( ) 4. Personas físicas o jurídicas que las extienden y son responsables. Se debe identificar claramente la persona y dirección del responsable de hacer efectiva la garantía ( ) 5. Procedimiento para hacerla efectiva. Se debe detallar en forma clara el procedimiento y el lugar donde debe hacer efectiva el consumidor la garantía ( ). Como bien se desprende de lo expuesto la accionada incumple con lo indicado en el artículo supra citado por cuanto no establece el procedimiento, ni la persona encargada de hacer valer la garantía dejando ayuno al consumidor de una información vital a efecto de hacer valer sus derechos. SEXTO. En vista de lo anterior, este Órgano considera que la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), incumplió con su deber de otorgar garantía, siendo que este es un derecho que existe a favor del consumidor. Es por lo antes mencionado que esta Comisión estima que el presente caso debe declararse con lugar al encontrarnos en presencia de una infracción a los artículos 34 incisos, g) y l) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley 7472, así como el artículo 44 del reglamento de la citada ley, por ende se le impone de conformidad con el artículo 57 inciso b) y 59 de la misma ley, la sanción correspondiente. Esta se gradúa aquí en consideración tanto de la gravedad del incumplimiento como la participación del infractor en el mercado de venta e instalación de tapias, por lo que se fija en el monto de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DOCE MIL COLONES EXACTOS ( ), correspondientes a diez veces el salario mínimo establecido en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República, el cual al momento de los hechos fue de ciento cuarenta y un mil doscientos colones ( ). Igualmente, se ordena a Tapias Exclusivas de Centroamérica S.A. (Decotapias), proceder a reparar la tapia vendida e instalada a la consumidora a efecto de que quede en perfectas condiciones, en caso de ser imposible la reparación proceda a la sustitución por una de similares características. Los costos generados por la reparación y sustitución de la tapia deberán ser cubiertos en su totalidad por la accionada. Dicha reparación o sustitución deberá realizarse en el domicilio de la denunciante sea en San Rafael arriba de Desamparados, 200 este de la escuela condominio Grano de Oro, casa esquinera número 25. SÉPTIMO. Tomando en consideración la importancia del tema aquí discutido, esta Comisión, en procura de brindarle al consumidor final una efectiva protección de sus legítimos intereses económicos y sociales, considera conveniente remitir una copia de la presente resolución al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), al Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI), a los bancos estatales, Mutuales y Cooperativas que ofrezcan créditos hipotecarios y de vivienda, así como al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, para que, en lo que a su 5

6 campo de acción y competencia se refiere, adopten las acciones preventivas y correctivas pertinentes. POR TANTO 1- Se declara parcialmente con lugar la denuncia interpuesta por NELSYN RAMÍREZ SANDÍ. Sin lugar contra EKSTROM KOMMERSIELL GRUPP, S.A. Con lugar contra TAPIAS EXCLUSIVAS DE CENTROAMÉRICA, S.A. (DECOTAPIAS), por incumplimiento de garantía, contemplado en los artículos 34 incisos, g) y l) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No. 7472, así como el artículo 44 del reglamento de la citada ley, por lo tanto: a) Se le ordena a la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica, S.A., reparar la tapia vendida e instalada a la consumidora a efecto de que quede en perfectas condiciones. En caso de ser imposible la reparación, deberá sustituir la tapia por una de similares características. Los costos generados por la reparación y sustitución de la tapia deberán ser cubiertos en su totalidad por la accionada y deberá realizarse en el domicilio de la denunciada, situado en San Rafael arriba de Desamparados, 200 este de la escuela condominio Grano de Oro, casa esquinera número 25. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DOCE MIL COLONES EXACTOS ( ), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa. c) Se le ordena a la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, enviar copia del expediente administrativo al Ministerio Público para lo que en derecho corresponda. Asimismo, debe enviarse una copia del presente voto al Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU), al Banco Hipotecario de la Vivienda (BANHVI), a los bancos estatales, Mutuales y Cooperativas que ofrezcan créditos hipotecarios y de vivienda, así como al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, para en lo que a su campo de acción y competencia se refiere, adopten las acciones preventivas y correctivas pertinentes. Contra esta resolución puede formularse recurso de reposición, el cual deberá plantearse ante la Comisión Nacional del Consumidor para su conocimiento y resolución, dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. Lo anterior de conformidad con los artículos 64 de la ley 7472 y 343, 345 y 346 de la Ley General de la Administración Pública. 2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa primera intimación a los señores LUIS EDUARDO GONZÁLEZ ARROYO, cédula de identidad dos- cuatrocientos cinco- ciento cincuenta y siete y JAVIER JIMÉNEZ SOLÍS, cédula de identidad uno- setecientos ochenta y nueveochocientos setenta y cinco, representantes legales de la empresa TAPIAS EXCLUSIVAS DE CENTROAMÉRICA, S.A. (DECOTAPIAS); para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o POR TANTO, esto es: ( ) a) Se le ordena a la empresa Tapias Exclusivas de Centroamérica, S.A., reparar la tapia vendida e instalada a la consumidora a efecto de que quede en perfectas condiciones. En caso de ser imposible la reparación, deberá sustituir la tapia por una de similares características. Los costos generados por la reparación y sustitución de la tapia deberán ser cubiertos en su totalidad por la accionada y deberá realizarse en el domicilio de la denunciada, situado en San Rafael arriba de Desamparados, 200 este de la escuela condominio Grano de Oro, casa esquinera número 25. b) Se le impone la sanción de pagar la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DOCE MIL COLONES EXACTOS ( ) ( ). Habiendo cumplido con lo ordenado, debe remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo a la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, del costado noroeste de la escuela Juan Rafael Mora trescientos cincuenta metros al oeste, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. De igual manera, proceda la Unidad Técnica de Apoyo de esta Comisión, a remitir el expediente al Ministerio Público por el delito de Desobediencia a la Autoridad contemplado en el artículo 307 del 6

7 Código Penal, para que se investigue según corresponda. Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE