DICTAMEN N.º 162/2012, de 18 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 162/2012, de 18 de julio. * Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª X, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Hospitalario H, perteneciente al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 28 de octubre de 2010, D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicita una indemnización cuyo importe no cuantifica que le compense de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el Complejo Hospitalario H. Expone la reclamante que se sometió en su país -Argentina- a una intervención de implantes mamarios a base de silicona líquida, sustancia ésta que actualmente está prohibida. Añade que como consecuencia de ello se le generó una inflamación que condensó parte de la silicona como bultos, llamado siliconomas y también generó inflamación crónica con muerte de tejido graso de la mama (necrosis grasa). A la vista de tales complicaciones acudió al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, donde tras las pruebas oportunas (citología, punción-aspiración con aguja fina y mamografía), el día 24 de julio de 2008 fue intervenida quirúrgicamente en el Hospital H de mastectomía subcutánea bilateral y reconstrucción mamaria mediante prótesis para aumento mamario. Prosigue indicando que la evolución tras la intervención fue tórpida pues surgió un gran hematoma en la mama derecha que tuvo que ser drenado en una segunda intervención el día 30 de julio de 2008 y, posteriormente, en el mes de agosto, una secreción, diagnosticando los facultativos necrosis de la piel de la mama izquierda. Como consecuencia de la infección de la prótesis mamaria izquierda se volvió a intervenir a la reclamante para la retirada de la misma. Señala que los problemas en la mama izquierda lejos de remitir empeoraron paulatinamente teniendo que acudir en diferentes ocasiones al Hospital, de esta manera Doña X tuvo que someterse a diversas intervenciones bajo anestesia local, así como a diferentes curas. Posteriormente fue intervenida en el Hospital G el 8 de junio de 2010 para retirada de tejido infiltrado por silicona. Reconstrucción de mama con colgado de dorsal ancho y expansor de 550 cc que se expande con 100 cc y azul de metileno. Tras relatar el proceso asistencial afirma que aunque su vida no corre peligro, el daño moral y psicológico es muy difícil de superar y más cuando continuamente debe someterse continuas curas e intervenciones, sin obviar los lógicos trastornos psicosomáticos que le afectan profundamente en su vida cotidiana [...]. Atribuye tal resultado tanto al modo de realizar la intervención desde un aspecto puramente técnico como al resultado, pues quedan restos de siliconoma en la mama izquierda. Atribuyendo las complicaciones a una mala técnica quirúrgica; al expandir la prótesis puede coserse la piel con demasiada tensión lo que hace que no llegue riego sanguíneo a la suturas y éstas no cicatricen adecuadamente, lo que produciría muerte de la piel al cabo de un tiempo. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, la Coordinadora Provincial de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Toledo, mediante resolución de 17 de noviembre de 2010, acordó iniciar el expediente de responsabilidad patrimonial y designar como instructora del mismo a D.ª P, Médico Inspectora de la Escala Superior de Inspección y Evaluación Sanitaria. Este acuerdo fue comunicado a la reclamante, informándole al mismo tiempo del plazo establecido para la resolución de la reclamación y del sentido del silencio en el supuesto de no resolverse en dicho plazo. Tercero. Informe del Servicio.- A petición de la Inspección Sanitaria, el Director Gerente del Complejo Hospitalario H remitió el 5 de abril de 2011 el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Plástica. En dicho informe declara que la paciente presentaba un aumento de mamas disarmónico ocasionado por una inyección de silicona realizada en su país (Argentina) de la que no constan informes. En ese momento la paciente presentaba mamas dolorosas que fueron estudiadas, llegándose a la conclusión de que padecía una inflamación mamaria inespecífica etiquetada como siliconitis. [ ] Esta enfermedad es iatrogénica y afecta de manera irreversible a los tejidos mamarios y adyacentes afectando al trofismo de los mismos, siendo poco valorable la posible evolución por falta de evidencia científica. Afirma que la paciente fue informada de que había acudido a nuestro Servicio con un daño anterior prácticamente irreparable y que nuestro Servicio de Salud iba a ofrecerle una minimización de su enfermedad. Reconoce también que el postoperatorio se vio complicado con una serie de sucesos clínicos que comportaron en definitiva la necrosis parcial de la mama derecha compatible con siliconitis y la pérdida de la prótesis mamaria izquierda. * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Concluye con las siguientes consideraciones: La paciente vino a este Servicio de Salud con un daño tisular difícil de objetivar por la escasez de evidencia científica y de mal pronóstico. [ ] La paciente no aportó las necesarias pruebas para iniciar un proceso terapéutico y no obstante presentaba un proceso degenerativo con matices autoinmunes y de pronóstico incierto. [ ] La paciente fue informada en la medida de nuestras posibilidades de la afección que padecía, siendo el aspecto estético un motivo secundario para inducirnos a actuar. [ ] De manera compasiva y basándonos en lo más básico de nuestra legislación se le proporcionó una mejora estética evidente con malos resultados pero correcta desde el punto de vista del manejo clínico (lex artis ad hoc). [ ] También evidentemente la paciente no acepta los malos resultados del proceso que se inició fuera de nuestro país y en medios desconocidos con una sustancia prohibida en nuestro país y con gran repercusión en el pronóstico, no solo estético, sino concerniente al estado general de la salud de la paciente, lo que nos indujo a realizar actuaciones clínicas para minimizar el proceso. Cuarto. Historia clínica.- En el expediente obran, entre otros, los siguientes documentos de la historia clínica de la reclamante relacionados con los hechos en los que se fundamenta la reclamación de responsabilidad patrimonial: - Informe de la mamografía realizada el 21 de julio de 2006, que aprecia tractos lineales con aumento de densidad de la glándula de forma difusa y presencia de nódulos de distintos tamaños distribuidos de forma difusa bilaterales. [...] Dados los hallazgos, realizamos RM con secuencias de protocolo de prótesis mamaria, siendo visualizable en la secuencia de supresión grasa y supresión agua, la presencia de silicona en ambas mamas distribuidas de forma difusa, difundiendo a través de la glándula, desde el área subcutánea al pectoral, con presencia de nódulos en relación con siliconomas. - Consentimiento informado para intervención quirúrgica de Siliconomas mastectomía subcutánea debidamente suscrita por la paciente. Entre los riesgos figuran la infección, hemorragia y rechazo de material. - Informe de anatomía patológica de 29 de julio de 2008, con diagnóstico de extensa necrosis grasa. - Informe de alta hospitalaria de 1 de agosto de 2008 que indica como motivo del ingreso siliconomas en ambas mamas. Añade que tal enfermedad fue causada por inyección de silicona de calidad desconocida. Planteamos intervención quirúrgica para minimizar el efecto indeseable del citado cuerpo extraño. También consigna que tras una complicación por la presencia de hematoma en la mama derecha que hubo que evacuar quirúrgicamente, la evolución en este caso resultó satisfactoria, no obstante la paciente no se encuentra satisfecha durante el periodo de ingreso por lo que planteamos el alta pasando a ser tratada ambulatoriamente. - Informe de Urgencias de 20 de agosto de 2008 que decide el ingreso por necrosis de tejido mamario post prótesis. - Informe de alta hospitalaria de 26 de agosto de 2008, tras retirada de prótesis mamaria izquierda por infección. - Consentimiento informado de 31 de marzo de 2009, para intervención quirúrgica de colgajo mamario sobre prótesis mamaria infectada en Propuesta de canalización al Hospital G de 12 de febrero de 2010, con diagnóstico de siliconomas mamarios bilaterales. Quinto. Dictamen médico.- Se ha incorporado al expediente el dictamen médico emitido el día 14 de febrero de 2011 de forma conjunta por los doctores I, R, D, O y C, todos ellos especialistas en cirugía general, pertenecientes a Dictamed I & I, referente a la reclamación objeto del presente dictamen, el cual fue aportado por la compañía aseguradora del SESCAM. En este informe, después de efectuar una serie de consideraciones médicas, se exponen las siguientes conclusiones: 1. La paciente fue estudiada en la unidad de mama del H por dolor en ambas mamas. [ ] 2. Entre los antecedentes figura la inyección de silicona líquida 10 años antes en Argentina. [ ] 3. Esta técnica produce reacciones a cuerpo extraño con formación de granulomas que se ponen de manifiesto a partir de los 9 años de la introducción de la silicona líquida en la mama. [ ] 4. De manera correcta se recomendó la realización de una mastectomía subcutánea bilateral con el fin de eliminar la mayor parte del tejido fibrograndular. [ ] 5. La cirugía estaba completamente indicada de acuerdo con la patología que presentaba la paciente. [ ] 6. La intervención se lleva a cabo en tiempo y forma correctos, realizándose una mastectomía subcutánea bilateral y colocación de sendas prótesis de silicona. [ ] 7. La anatomía patológica confirma la existencia de una extensa necrosis grasa en ambas mamas. [ ] 8. Tras la cirugía presenta un hematoma a nivel de MD y posteriormente un seroma con infección en MI que obliga a la retirada de la prótesis. [ ] 9. Se trata de complicaciones habituales tras la colocación de prótesis mamarias, pero en este caso con mucha mayor probabilidad al existir una necrosis extensa en ambas mamas. [ ] 10. La evolución está sin duda condicionada por la presencia de siliconomas en ambas mamas, con reacción a cuerpo extraño. [ ] 11. Tras la retirada de una prótesis de 2

3 mama es necesario esperar un tiempo antes de poder realizar una nueva intervención. [ ] 12. El que el resultado estético no haya sido el deseado no puede por ello considerarse que los tratamientos realizados no hayan sido correctos. [ ] 13. Posteriormente la paciente fue intervenida en el G. [ ] 14. De acuerdo con la documentación analizada se puede concluir que todos los profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta y de acuerdo con la lex artis. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- Igualmente obra en el expediente un informe suscrito por la instructora del expediente el día 12 de julio de 2011, en el que se afirma que a pesar de que la perjudicada ha sufrido gran número de complicaciones a consecuencia de haberse sometido a un aumento de mamas con silicona líquida, al llegar a consultas del Hospital H su caso se enfocó con diligencia, siguiendo las pautas de tratamiento indicadas según la literatura médica. [ ] Igualmente Dª X fue informada de las posibles complicaciones que podían surgir a raíz de la intervención dando su consentimiento por escrito para someterse a la misma [ ] Por todo lo expuesto, resultaría desproporcionado estimar que la actuación asistencial no fue la correcta ya que las dolencia que presentaba la paciente que requerían la realización de una mastectomía subcutánea bilateral fueron tratadas con gran eficacia al igual que las complicaciones que surgieron a raíz de la misma. Concluye el informe considerando que se ha actuado siguiendo la lex artis, utilizando todos los medios disponibles en el Sistema Nacional de Salud cuando la evolución de la enferma lo ha hecho necesario, independientemente del resultado producido en la salud de Dª X, se estima que no existe daño antijurídico. Séptimo. Trámite de audiencia.- Mediante escrito del Jefe de la inspección sanitaria de 11 de octubre de 2011 se puso de manifiesto el expediente a la reclamante para que, en el plazo de 15 días, pudiese efectuar alegaciones y presentar los documentos y justificaciones que estimase procedentes, relacionando en dicho escrito los documentos que integraban el expediente. Dentro del plazo conferido para ello un representante de la reclamante solicitó copia de determinados documentos del expediente, remitiéndosele copia íntegra del mismo. El plazo otorgado transcurre sin que se presenten nuevas alegaciones. Octavo. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado se formuló, por el Secretario General del SESCAM, propuesta de resolución con fecha 22 de febrero de 2012, en sentido desestimatorio de la reclamación planteada por no tener el daño carácter antijurídico. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Del expediente tramitado se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha solicitando su preceptivo informe, evacuándose el mismo el día 12 de marzo de 2012, en el que se informa que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración, sin que haya lugar a indemnización alguna, al no haber relación de causalidad entre la intervención y el daño ni, en cualquier caso, antijuridicidad del mismo. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 25 de junio de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a los procedimientos de responsabilidad patrimonial, En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el presente supuesto, si bien no se ha cuantificado la indemnización reclamada, dada la naturaleza de los daños alegados es presumible que exceda de 600 euros, por lo que procede la emisión del presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados de oficio se encuentran recogidas en el citado el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 3

4 Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se observa que la misma no ha cumplido plenamente la finalidad que le atribuye el artículo 78.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, puesto que ha concluido sin concretar de manera precisa tanto el daño efectivamente producido (periodo de incapacidad temporal y determinación de las secuelas resultantes), como la evaluación de la indemnización. En el presente caso, la instructora del expediente debió solicitar a la reclamante que subsanase la reclamación mediante la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial así como la acreditación de los periodos de incapacidad (mediante la aportación de los correspondientes partes de baja y alta médica) y las secuelas resultantes. No obstante, puede ahora obviarse la sustanciación de dicho trámite, por razones de economía procedimental, en el supuesto de concluir el procedimiento con una resolución de carácter desestimatorio, como viene a proponer este Consejo. Por otra parte cabe apreciar que se ha incumplido el plazo máximo para resolver y notificar, que era de seis meses desde la presentación de la reclamación. En el presente caso la reclamación tuvo entrada en el registro del órgano competente para resolver el 3 de noviembre de 2010, sin que se haya remitido a este Consejo para su preceptivo informe hasta el 25 de junio de El expediente se halla foliado y ordenado cronológicamente, lo que ha facilitado su examen y conocimiento. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello

5 llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. 5

6 En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la reclamante es la persona que ha sufrido las lesiones por las que reclama. De otro lado, en cuanto a la legitimación pasiva de la Administración Regional, queda acreditada puesto que el Centro al que se imputa la deficiente asistencia sanitaria es de su titularidad. Continuando con el examen del momento en que ha sido planteada la acción indemnizatoria, a fin de ponderar si su ejercicio tuvo lugar dentro del plazo fijado legalmente al efecto, cabe afirmar que los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, aclarando que, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En el presente caso la paciente debió someterse a una nueva intervención el día 8 de junio de 2010, sufriendo complicaciones posteriores que requirieron atención sanitaria el 19 de junio, por lo que la reclamación presentada el 28 de octubre de ese mismo año se encuentra dentro de plazo. 6 V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En cuanto al daño producido, éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, debe ser real y efectivo, no simplemente posible, contingente o hipotético. En el presente supuesto resulta innegable la existencia de daños consistentes en las diversas complicaciones que ha sufrido la reclamante tras la primera intervención, sufriendo hematoma, necrosis de la piel de la mama, infecciones, dehiscencia de la herida etc con los consiguientes periodos de estancia hospitalaria y periodos de baja. No obstante, el alcance exacto de dichos daños no ha sido determinado en el expediente, pues no consta documentación acreditativa de los periodos de baja impeditiva que permitan determinar con exactitud este periodo, ni tampoco existe un informe definitivo de las secuelas resultantes, si bien consta en el informe emitido por el Servicio de Cirugía plástica que la enfermedad que sufre la reclamante afecta de manera irreversible a los tejidos mamarios y adyacentes, siendo poco valorable la posible evolución por falta de evidencia científica. Por otra parte la reclamante también alega la producción de daños morales. El Tribunal Supremo ha reconocido entre otras, en su Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Ar. RJ 2006,5482), que el concepto de daño, a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Ahora bien, como también dijo citado Tribunal en su posterior Sentencia de 14 de marzo de 2007 (Ar. RJ 2007,1750), por tal (daño moral) no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando ha tenido una repercusión psicofísica grave. En el presente supuesto, la reclamante identifica los daños morales más que una situación de malestar o incertidumbre, el producido por una lesión del poder de la persona para autodeterminarse, con lesión también de la dignidad personal. A este respecto, este Consejo considera, en línea con la doctrina del Tribunal Supremo, que si bien la situación de desasosiego derivada del surgimiento de sucesivas complicaciones y la necesidad de reiteradas intervenciones a lo largo de dos años pudiera llegar a tener la entidad suficiente para ser considerado como un daño moral indemnizable, no consta que en el presente caso haya dado lugar a una repercusión psicofísica grave, tal como exige el citado Tribunal (Sentencia de 14 marzo 2007, Ar RJ 2007\1750), por lo que no habiéndose acreditado la intensidad, permanencia y repercusión grave no cabe reconocer el citado daño. Lo que en todo caso no concurre es un daño moral derivado del derecho de autodeterminación, ni lesión a la dignidad personal de la reclamante dado que consta que fue debidamente informada de la naturaleza de la enfermedad que padecía y suscribió los correspondientes consentimientos informados con carácter previo a las intervenciones practicadas. Determinada la existencia de daño, aunque no haya sido posible su alcance exacto, procede analizar si concurren los requisitos de causalidad y, en su caso, de antijuridicidad del mismo que puedan dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. La reclamante atribuye las complicaciones sufridas a una deficiente asistencia sanitaria prestada que juzga exclusivamente en función del resultado producido, sin indicar qué otras actuaciones o medios debieron aplicarse y sin aportar opinión pericial o facultativa alguna. Estando fundamentada la reclamación en la inadecuación de la asistencia sanitaria que le fue prestada, debe tenerse presente que, como dijo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (Ar. RJ 2003,61), para determinar si existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria es necesario fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos ; siendo el criterio básico utilizado por la jurisprudencia para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial el de la lex artis, el cual se basa en el principio sustentado por la jurisprudencia en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de

7 medios y no de resultados, es decir, la obligación de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. A la vista de la documentación obrante en el expediente, y especialmente los informes médicos emitidos por el facultativo que atendió al reclamante, la inspectora médica y el aportado por la aseguradora de la Administración, la asistencia sanitaria prestada, resulta conforme a la lex artis ad hoc, y adecuada a la enfermedad que presentaba el reclamante, estando la cirugía indicada de acuerdo con dicha patología. El primero de ellos explica además que el daño que sufría la paciente era secundario a una intervención previa realizada en Argentina, prácticamente irreparable y que lo que se le ofreció desde el Servicio sanitario fue una minimización de su enfermedad. Las complicaciones producidas en el postoperatorio son las típicas de las intervenciones de colocación de prótesis mamarias que, en este caso, debido a la necrosis extensa en ambas mamas que la paciente presentaba antes de la asistencia sanitaria cuestionada, el riesgo era mucho mayor. La información médica reseñada no cuestionada en forma alguna por la reclamante en trámite de audiencia -puesto que no ha presentado alegaciones-, hace que decaiga el argumento principal empleado en su escrito de reclamación respecto a que la actuación fue un verdadero fiasco tanto por las técnicas utilizadas como por el gravísimo resultado que le produjo -juicio personal que, además, no encuentra apoyo en elemento probatorio alguno- y nos lleva a afirmar que la asistencia médica prestada fue correcta dadas las circunstancias y ajustada a la lex artis ad hoc, proporcionando en todo momento los medios adecuados a la situación, por lo que no cabe sino concluir, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta al inicio de la presente consideración, que las lesiones sufridas por la reclamante no revisten el carácter de daño antijurídico. En consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ausencia del requisito de antijuridicidad del daño. VI Sobre la indemnización solicitada.- Pese a no darse los requisitos necesarios para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial cabe efectuar finalmente una breve referencia a la evaluación económica del daño, si bien no es posible efectuar un pronunciamiento concreto, pues ni la reclamación ha cuantificado la indemnización, ni tal defecto ha sido subsanado durante la instrucción del expediente. En todo caso, los perjuicios cuya efectividad se considerase acreditada podrían ser valorados conforme al Baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado para el año 2008 mediante Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero de 2008, año en el que se inició la asistencia médica cuestionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que no existiendo relación de causalidad entre el daño sufrido por D.ª X y la asistencia sanitaria dispensada en el Complejo Hospitalario H, y no revistiendo dicho daño carácter antijurídico procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial. 7