03 de agosto de 2016 DCA-1962

Transcripción

1 03 de agosto de 2016 DCA-1962 Al contestar refiérase al oficio No Señor Welmer Ramos González Ministro Ministerio de Economía, Industria y Comercio. Estimado señor: Asunto: Se deniega por no requerirse, la solicitud de autorización para realizar proceso de contratación sin contenido presupuestario, a fin de alquilar edificio para albergar oficinas del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, por no requerir la autorización de este órgano contralor. Nos referimos a su oficio No. DM del 15 de julio de 2016, recibido en este órgano contralor en fecha 18 de julio de 2016, por medio del cual solicita la autorización descrita en el asunto. I.-Justificación de la solicitud. Señala esa Administración, que a partir del 02 de febrero del año 2011, suscribió un contrato de arrendamiento de un inmueble, con la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP), para albergar en el edificio de su propiedad, ubicado en la provincia de San José, cantón 1 (San José), distrito 8 (Matarredonda), sus oficinas centrales. Mediante la cláusula décimo cuarta del contrato señalado, se estableció la vigencia del mismo hasta el 31 de marzo de 2014, pudiendo ser prorrogado por periodos de un año hasta un máximo de seis prórrogas. Manifiesta que mediante oficio DM , de fecha 26 de enero del 2016, este Despacho solicitó reformar la cláusula décimo cuarta citada, de manera que la prórroga señalada en la misma se ampliara hasta un máximo de seis prorrogas. Indica que mediante oficio 104-RG- 2016, de fecha 10 de febrero del 2016, el ARESEP denegó la solicitud requerida de modificar el plazo del contrato, en razón de que en el inmueble arrendado al MEIC, se realizará la nueva construcción del edificio que albergará las oficinas de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y de la Superintendencia de Telecomunicaciones. Indica que en ese sentido, el 31 de marzo del 2017, vence el contrato de arrendamiento entre el MEIC y el ARESEP, por acaecimiento del plazo del contrato. Por lo cual, desde ya se están tomando las previsiones necesarias para buscar un inmueble que cumpla con las características y especificaciones de espacio requeridas por este Ministerio; y comenzar la

2 2 contratación respectiva. Manifiesta que en vista de lo anterior, a nivel interno se conformó una Comisión de Edificio, encargada de definir una serie de lineamientos mínimos que debe reunir el inmueble, y de llevar a cabo un estudio de mercado de varios edificios para valorar la oferta y demanda de edificaciones ubicadas en los alrededores del Primer Circuito Judicial de San José, determinándose la existencia de algunos inmuebles apropiados. En este sentido, mediante oficio , de fecha 1 de julio del 2016, la Comisión de Edificio informa al oficial Mayor y Director Administrativo Financiero del MEIC, las propuestas técnicas que incluyen opciones de arrendamiento, bajo la modalidad de llave en mano, dando por finalizado el aporte relacionado con el estudio de mercado a fin de que la Administración tome la mejor decisión. Menciona que mediante memorándum DM-MEM , se giran instrucciones a fin de que se dé inicio con el trámite respectivo y de negociación con el Instituto Nacional de Seguro (INS) por medio de la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión (SAFI), para el alquiler del inmueble ubicado en Zapote, Edificio MIRÁ. Indica que no omite manifestar que el Ministerio carece de presupuesto actual para iniciar la contratación referida, siendo que la misma será cubierta con previsiones presupuestarias del 2017, tal y como se indica en el oficio DM de fecha 15 de junio de 2016, en el cual se especifica el requerimiento presupuestario para dicha erogación. Manifiesta que si bien el contrato se firmará una vez contratada la empresa y cumplidos todos los procedimientos que rigen dicha materia, no es sino hasta el año 2017 que el Ministerio realizará dicha erogación, una vez que se cuente con disponibilidad de fondos por parte de éste, y en el cual se indicará que el plazo de entrega del bien será de 7 meses a partir de firmado el contrato o bien una vez firmado el contrato y finalizada la remodelación, lo que suceda primero. En ambos casos, previa coordinación con el encargado del contrato. II.-Criterio de la División. A efectos de determinar la competencia de este órgano contralor y de frente a lo expuesto por la Administración, se tiene que el artículo 71 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), en concordancia con el artículo 131 inciso j) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), es la normativa que faculta a este órgano contralor para autorizar la celebración de procedimientos de contratación directa, para la adquisición de inmuebles, en el tanto se acrediten los supuestos que la misma normativa requiere 1. En este sentido, resulta de especial interés destacar que en el inciso j) del artículo 131 del RLCA, se establece que la Administración podrá adquirir en forma directa: La compra o arrendamiento de bienes que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configuren como el más apto para la finalidad propuesta. En estos casos, el precio máximo será el que fije el personal especializado de la Institución o en su defecto, de la Dirección General de la Tributación. La Administración podrá pactar el arrendamiento de inmuebles por construir o en proceso de construcción, 1 El artículo 71 de la LCA, dispone que la Administración: ( ) Podrá adquirir por compra directa, previa autorización de la Contraloría General de la República, el inmueble que, por su ubicación, naturaleza, condiciones y situación, se determine como único propio para la finalidad propuesta.

3 3 cuando ello convenga a sus intereses institucionales o comerciales, según los términos que las partes convengan. / En el caso de la compra de inmuebles se requiere adicionalmente de la autorización de la Contraloría General de la República, quien cuenta con un plazo máximo de diez días hábiles para analizar la gestión (negrita agregada). Ello implica, que la Administración requiere según la descripción de dicha norma, autorización previa de este órgano contralor cuando se trate de la compra directa de inmuebles únicos, no así para su arrendamiento. En vista de lo expuesto, si el Ministerio de Economía, Industria y Comercio desea llevar a cabo el arrendamiento de un bien inmueble que en razón de su ubicación y otras condiciones resulta el más apto para los fines institucionales, bien puede hacerlo directamente sin la intervención de este órgano contralor la cual como se dijo es necesaria, cuando se trate de la compra del bien inmueble. Lo anterior, por cuanto de conformidad con el artículo 131 inciso j) del RLCA, tratándose del arrendamiento de un bien que en razón de su ubicación, naturaleza, condiciones y situación se configure como el más apto para la finalidad propuesta, la Administración podrá arrendarlo de forma directa, sin necesidad de contar con la autorización de la Contraloría General. Sin perjuicio de lo expuesto, si bien la decisión de celebrar el contrato de arrendamiento es una decisión que queda a entera responsabilidad de la Administración, se le recuerda al Ministerio de Economía, Industria y Comercio su deber de velar por el buen uso de los fondos públicos. Aunado a esta solicitud, el Ministerio de Economía, Industria y Comercio solicita a este órgano contralor la autorización para iniciar el proceso de contratación para alquilar el inmueble antes mencionado, sin tener el contenido presupuestario necesario. En la solicitud presentada por el mencionado Ministerio, se indica expresamente que la ejecución de la contratación se ha programado para el año 2017, siendo que la misma será cubierta con previsiones presupuestarias del Con respecto al tema bajo estudio, el artículo 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, indica lo siguiente: Artículo 9º Disponibilidad presupuestaria. Cuando se tenga certeza que la contratación se ejecutará en el período presupuestario siguiente a aquél en que dio inicio el procedimiento, o bien, ésta se desarrolle por más de un período presupuestario, la Administración, deberá tomar las previsiones necesarias para garantizar en su oportunidad el pago de las obligaciones. Cuando se incumpliere esta obligación, la Administración, deberá adoptar las medidas que corresponda en contra del funcionario responsable, de acuerdo con su régimen disciplinario interno. En casos excepcionales, para atender una necesidad muy calificada, y cuando el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario o posteriores, podrá darse inicio a un procedimiento de contratación sin contar con los recursos presupuestarios suficientes, si se tiene la seguridad que se contará con ellos en el momento de la adjudicación. En estos casos, la Administración solicitará autorización a la Contraloría General de la República, quien dispondrá de un plazo de diez

4 4 días hábiles para pronunciarse sobre el particular. En las bases del concurso se advertirá expresamente sobre esta circunstancia. En este supuesto no podrá dictarse el acto de adjudicación hasta tanto no se cuente con el disponible presupuestario. (El subrayado no es original). De conformidad con el numeral antes transcrito, se desprende el hecho de que cuando la ejecución de un procedimiento de contratación administrativa se realizará en el período presupuestario siguiente al periodo en el que se pretende iniciar el procedimiento sin el contenido presupuestario, no se requiere de la autorización de la Contraloría General de la República. Por el contrario, la Administración se encuentra habilitada para iniciar la contratación sin el contenido presupuesto, pero deberá tomar las previsiones necesarias para garantizar en su oportunidad el pago de las obligaciones. Lo anterior, en virtud de que conforme a dicha norma, queda claro que en tales circunstancias no se estaría ante la situación excepcional que requiere de la autorización de este órgano contralor, en los términos previstos por el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa. En relación con el tema en estudio, esta Contraloría General se refirió en el oficio n (DCA-4046) del 15 de diciembre de 2006, en el cual indicó: Según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo trascrito [Artículo 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa], cuando la contratación se ejecute en el período presupuestario siguiente a aquél en que da inicio el procedimiento, no será necesario contar con la autorización de la Contraloría General para iniciar el concurso. Eso sí, la Administración deberá adoptar todas aquellas medidas necesarias para garantizar el oportuno pago de sus obligaciones, bajo sanción al funcionario responsable en caso de que estos no se pudieren realizar. Al tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo que se comenta, será necesaria la autorización de la Contraloría General para necesidades calificadas y cuando el inicio y ejecución del procedimiento ambos supuestos-, se den dentro del mismo período presupuestario, como sería el caso, por ejemplo, que para atender la necesidad se deba formular un presupuesto extraordinario y no existe ningún recurso presupuestado en ese ejercicio. Cabe aclarar que si bien es cierto la norma contempla que será necesaria nuestra anuencia cuando...el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario o posteriores... (destacado agregado), en el caso de ejecución del contrato en un período presupuestario posterior a aquél en que dio inicio, reiteramos que no sería necesaria la autorización de este órgano contralor, toda vez que ese supuesto se encontraría regulado en el párrafo primero del mismo artículo, donde no se requiere de la referida autorización. De esa forma debe hacerse la lectura de los párrafos primero y segundo de forma que la norma se interprete armónicamente, en consonancia con el principio de eficiencia que debe orientar el actuar administrativo, [...] (El subrayado no es original). En esta misma línea de pensamiento, este órgano contralor en un criterio más reciente reiteró la interpretación realizada a las normas de comentario de la siguiente manera: Es importante aclarar que las normas citadas se aplican cada una a diferentes situaciones. La primera se refiere a los casos en los que se requiere iniciar el proceso de contratación con presupuesto del siguiente período presupuestario o durante varios periodos presupuestarios sucesivos, la segunda cuando se quiere contratar con presupuesto del

5 5 mismo período, y se esta en trámite para hacer llegar el dinero dentro del mismo año presupuestario, ya sea porque se realizará una reasignación de fondos o por cualquier otro motivo. Al respecto, esta Contraloría General reitera la posición mantenida en oficios tales como de octubre, 2008 DAGJ donde manifiesta Nótese que el párrafo de comentario contempla dos situaciones distintas, la primera relacionada con contrataciones que se ejecutarán en el mismo periodo presupuestario en el que se inicia el procedimiento y la segunda se refiere a ejecuciones contractuales que se realizaran en más de un periodo presupuestario. En ambos escenarios, la norma obliga a las administraciones a tomar las previsiones necesarias para garantizar oportunamente el pago de las obligaciones, lo cual no es otra cosa que condicionar su ejecución a la existencia del contenido presupuestario correspondiente. Dicha disposición tiene como propósito no sólo garantizar la eficiencia en los procedimientos de compra pública, sino también evitar situaciones en las que existan adjudicaciones en firme sin contar con el contenido presupuestario suficiente para respaldar su ejecución. ( ) Cabe aclarar que si bien es cierto la norma (párrafo 2 del artículo 9 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa) contempla que será necesaria nuestra autorización cuando...el inicio del procedimiento y la ejecución del contrato puedan darse dentro de un mismo período presupuestario o posteriores... (Destacado agregado); en el caso de ejecución del contrato en un período presupuestario posterior a aquél en que dio inicio, hay que recordar que en el párrafo primero de ese mismo artículo se exime tácitamente de esa autorización. Lo anterior significa que es criterio de la Contraloría General que cuando las contrataciones se ejecutan en varios periodos presupuestarios, para iniciar el trámite, solo se requiere del presupuesto correspondiente del año en que se apruebe e inicie su ejecución, tal como lo establece el artículo 8 de la Ley de Contratación Administrativa y el artículo 9 de su Reglamento. Más adelante, en los siguientes periodos presupuestarios, la administración está obligada a asignar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones contraídas. Oficio n (DCA-0617) del 29 de noviembre de Así las cosas, no procede la autorización de la Contraloría General en el presente caso; quedando bajo entera responsabilidad de los funcionarios encargados del Ministerio de Economía, Industria y Comercio contar con los recursos necesarios de previo a la respectiva ejecución contractual, para lo cual deberán establecerse las previsiones correspondientes. Atentamente, Elard Ortega Pérez Gerente Asociado Carolina Soto Zúñiga Fiscalizadora CSZ/chc Ci: Archivo Central NI: G: