DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Transcripción

1 Máster Carlos Solís Murillo Director Ejecutivo a.i. Consejo Nacional de Vialidad Estimado señor: DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 27 de setiembre, 2011 DCA-2477 Al contestar refiérase Al oficio N Asunto: Se devuelve sin refrendo, por no requerirlo, prórroga automática al contrato de arrendamiento de edificio para oficinas suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad y la sociedad Improsa Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. (Licitación Pública ). Nos referimos a oficio No. DIE mediante el cual remite para refrendo prórroga automática al contrato de arrendamiento de edificio para oficinas suscrito entre el Consejo Nacional de Vialidad (CONAVI) y la sociedad Improsa Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. I. Antecedentes i. En el año 2004, el Consejo Nacional de Vialidad promovió la licitación pública , para el arrendamiento de un edificio. Dentro de las Condiciones especiales del cartel, se determinó que el plazo del alquiler sería por 3 años, prorrogable automáticamente por periodos iguales y que la oferta se podía cotizar en dólares. ii. La Administración y la contratista suscribieron el contrato el 7 de julio de La cláusula sétima estableció que el arrendamiento sería por un plazo de 3 años, prorrogables automáticamente por periodos iguales. Asimismo en la cláusula novena se dispuso En virtud de que la oferta adjudicada se presentó en dólares de los Estados Unidos de América, de conformidad con el artículo 73.3 de la Ley de Contratación Administrativa, no procede ningún tipo de reajuste. No obstante, cada 3 años las partes procederán a revisar el monto del arrendamiento con el fin de garantizar el principio de intangibilidad patrimonial de EL ARRENDADOR, previo estudio técnico realizado por la Dirección General de Tributación Directa del Ministerio de Hacienda, que justifique un aumento en la renta y que cuente con el refrendo de la Contraloría General de la República. Dicho contrato fue refrendado por el órgano contralor mediante Oficio No (DI-AA-1768) del 23 de agosto de 2005 iii. El 3 de octubre de 2008, la Administración y el arrendador procedieron a firmar la primera prórroga automática. iv. El 11 de setiembre de 2009, se suscribió la adenda uno, la cual consistía en el reajuste del precio del alquiler, con base en los avalúos de tributación directa. Dicho documento fue refrendado por la Contraloría General, según los términos del Oficio No (DJ-1733) del 23 de octubre de 2009.

2 2 v. El 26 de agosto de 2011, se suscribe segundo prórroga automática, la cual incluye además, el nuevo monto del arrendamiento. II. Sobre las modificaciones contractuales En relación con la posibilidad de modificación contractual, el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa, señala, entre otras cosas: Durante la ejecución del contrato, la Administración podrá modificar, disminuir o aumentar, hasta en un cincuenta por ciento (50%), el objeto de la contratación, cuando concurran circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y esa sea la única forma de satisfacer planamente el interés público perseguido, siempre que la suma de la contratación original y el incremento adicional no excedan el límite previsto, en el artículo 27 de esta Ley, para el procedimiento de contratación que se trate De forma similar, se tiene la regulación contemplada en el numeral 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Véase entonces, que a la Administración le asiste una prerrogativa de poder modificar sus contrataciones, debiendo estar dichas variaciones suficientemente motivadas y en aras de la satisfacción del interés público. Ahora bien, para efectos de refrendo contralor de las modificaciones contractuales, el artículo 4 del Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública dispone en lo que interesa: En los casos de modificaciones al objeto de los contratos administrativos refrendados por la Contraloría General de la República, originadas en el ejercicio de la potestad de modificación unilateral prevista en los artículos 12, párrafo primero, de la Ley de Contratación Administrativa y 200 de su Reglamento, se requiere refrendo cuando la sumatoria de las modificaciones consistentes en aumentos al objeto contractual sea superior al 10% del monto del contrato, incluyendo en ese monto los reajustes o revisiones del precio. La Administración podrá compensar para el cálculo del porcentaje anterior, las disminuciones y los aumentos al objeto contractual. No requerirán refrendo las simples disminuciones del objeto contractual./( )/Requerirán refrendo cualesquiera otras modificaciones a los otros elementos esenciales de los contratos administrativos distintos al objeto, en el tanto esos contratos hayan sido a su vez refrendados por la Contraloría General de la República.

3 3 De la norma transcrita se derivan varios supuestos para que una modificación contractual requiera el refrendo contralor. En primer lugar, la variación debe ser sobre un elemento esencial 1. En el caso del objeto debe ser sobre aumentos superiores al 10% del monto, incluyendo reajustes o revisiones. No requieren del refrendo las disminuciones. Pero también el artículo dispone que otras modificaciones a otros elementos esenciales, requerirán del refrendo, siempre que el contrato original haya contado con la aprobación de esta Contraloría General. Siendo que el contrato en estudio implica una prórroga del plazo, y un nuevo monto, se hace necesario referirse a cada uno de ellos, a fin de determinar la competencia de este órgano contralor para refrendar el documento de mérito. i.prórrogas automáticas. En relación con el plazo contractual, se puede presentar el supuesto que una contratación fije un término definido, pero se establece la posibilidad de que una vez finalizada, la Administración pueda prorrogar dicha relación contractual por uno o más períodos iguales. En estos casos, en el tanto el contrato original haya establecido la posibilidad de prorrogar por uno o varios periodos igual el negocio jurídico, no requerirá del refrendo contralor cada una de estas prórrogas, ya que se entienden que las mismas fueron aprobadas con el refrendo del contrato original. Claro está, que la Administración deberá valorar la conveniencia, oportunidad, y valorar el cumplimiento del contrato que den pie a esa Administración para ampliar el plazo de la contratación original. Sobre el particular, este órgano contralor ha señalado: Analizados los textos de los contratos originales, se observa que en la cláusula novena se establece un plazo de dos años prorrogables a su vencimiento, por lo que se puede afirmar que la prórroga ya está autorizada en el acuerdo original.( )/ Así las cosas, se concluye que los documentos sometidos a nuestro refrendo no lo requieren, pues es potestad de la Administración hacer la prórroga, sin que se necesite nuevamente a la aprobación de esta Contraloría. Sin embargo, cabe advertir que presupuesto necesario para acceder a la prórroga de los contratos, es verificar que los servicios contratados hayan sido prestados satisfactoriamente por los abogados. (Oficio No.678 (DCA-308) del 30 de enero, 2008) 1 En relación con los elementos esenciales de los contratos esta Contraloría General ha indicado: ( )2) Constituyen elementos esenciales de toda contratación a) las partes (en el tanto se trate de obligaciones personales), b) precio, c) objeto, d) plazo y e) distribución de riesgos del negocio jurídico. Sin embargo, para el caso de las partes, debe aclararse que este órgano contralor ha dicho que en la sustitución de propietario en arrendamiento, no se está en presencia de un cambio sustancial del contrato de conformidad con el artículo 75 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos (Oficio 10 (DCA-003) del 8 de enero de 2007). Asimismo en casos de venta de establecimiento mercantil, sucesiones, extinción del usufructo no se estaría en presencia de una cesión, por lo que tampoco las partes constituirían un cambio a un elemento esencial (Oficio 345 (DCA-153) del 18 de enero de 2007) (Oficio No (DCA-2201) del 3 de julio, 2007)

4 4 Ahora, en el caso en estudio, se tiene que tanto el cartel como el contrato original, estipularon la posibilidad de prórrogas automáticas. De esta forma, en la cláusula sétima del documento contractual se establece El plazo de ejecución del presente contrato de arrendamiento es de TRES (3) años, prorrogables automáticamente por periodos iguales ( ) De lo que viene dicho se concluiría, que, en vista que la posibilidad de prórrogas automáticas se estableció en el contrato, las mismas no requerirían del refrendo, ya que fueron avaladas por el órgano contralor en el oficio No (DI-AA-1768) del 23 de agosto de ii. Sobre el monto del arrendamiento El otro cambio que presenta el documento contractual de cita, respecto al contrato original, es la cuota del arrendamiento. Tal y como se indicara líneas atrás, el monto de una contratación constituye un elemento esencial, por lo cual, si se presenta un cambio respecto del mismo, podría implicar, que tal modificación requiera del refrendo contralor, en el tanto cumpla los parámetros del artículo 4 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, citado líneas atrás. Ahora, en el caso particular, se observa que el contrato original estipuló en la cláusula novena, que en virtud que el contrato se pactó en dólares americanos, cada 3 años las partes procederían a revisar el monto del arrendamiento con el fin de garantizar el principio de intangibilidad patrimonial del arrendador. Precisamente esa posibilidad de valorar el precio, al finalizar el primer periodo de arrendamiento, deviene en una consecuencia propia de la ejecución contractual, en aras de la satisfacción de principios constitucionales como lo es la intangibilidad patrimonial. En el punto no debe olvidarse que el artículo 67 de la Ley de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, dispone que en los arrendamientos pactados en dólares, no procede el reajuste del precio. Sin embargo, si finalizado el contrato original, se pretende prorrogarlo, parte de las acciones que se pueden tomar, es justamente verificar si la cuota de arrendamiento podría sufrir alguna modificación, ya sea un aumento o una disminución. Al respecto, esta Contraloría General ha dicho: Ahora bien, el criterio jurisprudencial que ha mantenido el órgano contralor en la materia de establecimiento de un nuevo precio para un contrato de arrendamiento, sostiene que a partir del análisis de los numerales 70 y 71 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, Ley No para hacerlo, en los contratos pactados a un plazo igual o superior a 3 años, las partes estarán facultadas para establecer, un nuevo precio de alquiler al vencimiento del plazo contractual original y en lo sucesivo, al término o vencimiento del plazo correspondiente a cada una de las prórrogas que lleguen a operar en la relación negocial. En los contratos pactados a plazo indefinido, el nuevo precio podrá

5 5 establecerse una vez transcurrido el plazo establecido por la citada ley o sea cada 3 años, pero manteniéndose vigente el contrato que le dio origen a esa relación jurídica. (Oficio 2397 (DCA-868) del 9 de marzo de 2007). En ese orden de ideas, y a pesar que nos encontramos ante un cambio en el precio del arrendamiento, por la naturaleza propia del objeto contractual esta modificación se considera propia de la ejecución contractual, por lo que no requeriría del refrendo contralor, a pesar de lo señalado en la cláusula contractual. iii. Conclusión Con base en lo establecido en los puntos anteriores, se concluye que la prórroga de cita, no requiere del refrendo contralor, toda vez que la posibilidad de prorrogar está incluida desde la génesis del negocio, y la modificación del precio, responde a una consecuencia de la propia ejecución contractual, debiendo eso sí, mediar previamente el correspondiente avalúo. En ese sentido, se reconsidera cualquier criterio de este órgano contralor que hubiese dicho lo contrario No obstante, queda bajo la exclusiva responsabilidad de la Administración la verificación de legalidad de tal negocio. Atentamente, Licda. Lucía Gólcher Beirute Gerente Asociada a.i. Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Anexo 1 expediente (incluye original de prórroga) LGB/ymu Ci: Archivo Central NI: G: