DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA. 16 de marzo, 2011 DCA-0693

Transcripción

1 DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA 16 de marzo, 2011 DCA-0693 Al contestar refiérase al oficio No Señor Jorge A. Villalobos Jefe Departamento de Proveeduría Junta de Protección Social Estimado señor: Asunto: Se deniega a la Junta de Protección Social, ampliar el contrato derivado de la licitación abreviada No. 2010LA PROV, promovida por servicios de limpieza en los edificios de la Junta de Protección Social, de manera que se puedan contratar 4 misceláneos más para esas labores, por un monto de máximo de ,60. Se atiende su oficio N DP-157 de fecha 2 de febrero de 2011, recibido el día 3 del mismo mes y año, por medio del cual solicita autorización para ampliar el contrato derivado de la licitación abreviada No. 2010LA PROV, según se indicó en el asunto anterior. Dicho oficio a petición de este Despacho, se amplía mediante documento DP-324 recibido el 22 de febrero de 2011 y el DP-434 que fuera recibido el día 7 de marzo de I.- Justificación y antecedentes de la solicitud. -Expone la Junta de Protección Social (en adelante la Junta), que se promovió licitación abreviada No.2010LA PROV para contratar los servicios de limpieza en los edificios de la Junta de Protección Social, una cantidad de 8 misceláneos y por un plazo de un año, con la posibilidad de prorrogar el contrato hasta por 3 periodos más. -Que a pesar de lo anterior, una vez recibidas las ofertas se determinó que de acuerdo con los precios cotizados y el plazo de vigencia del contrato, no era posible contratar esa cantidad de misceláneos pues por el monto procedía haber tramitar una licitación pública y no una abreviada y que por ende, ante la necesidad de contar con los servicios mencionados, se adjudicó el concurso a la empresa Multinegocios Internacional América S.A. (en adelante MUTIASA), pero disminuyendo la cantidad de misceláneos de 8 a 6, siendo el monto anual del contrato de Que dadas las ausencias por diferentes causas de los misceláneos de planta, se hace necesario contar con el personal suficiente de tal manera que se pueda cumplir con los programas de higiene y aseo que se requiere en los diferentes edificios con que cuenta la Junta, por lo que se solicita a esta Contraloría General, autorización para ampliar el contrato con la empresa de referencia de tal manera que se puedan contratar 4 misceláneos adicionales, sobre las mismas bases de la licitación

2 2 abreviada mencionada y con ello poder brindar un servicio de aseo correspondiente a toda la institución. -No omite manifestar el consultante que cuenta con los recursos suficientes en el presente periodo para dar sustento a la contratación adicional que se pueda llevar a cabo. 1 Ante solicitud de información adicional pedida por esta Contraloría General, la Junta consultante agregó: -Que en un inicio se previó la contratación de 8 misceláneos como mínimo para cubrir los servicios requeridos, pero que al recibir las ofertas se determinó que según los montos cotizados, el procedimiento realizado no correspondía a una licitación abreviada, por lo que no se cumple con el presupuesto del inciso d) del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, pues la Junta conocía sus necesidades, no estando entonces ante un supuesto de imprevisibilidad. -Que la intención es contratar 4 misceláneos adicionales por un monto de ,60 al año. -Que el contrato actual tiene una vigencia de un año a partir del 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de con posibilidad de prórrogas por tres periodos adicionales y que la modificación contractual se prevé para cubrir los servicios por el mismo periodo del contrato original, o sea de un año prorrogable por 3 periodos más. Posteriormente, a partir de reunión sostenida con funcionarios de la Junta consultante, 3 y a petición de este Despacho, se agregó la siguiente información mediante oficio DP-434 del que fuera recibido el día 7 de marzo de Que en el año 2010, se proyectó iniciar el proceso para contratar parcialmente los servicios de aseo con una empresa externa, dadas las dificultades que se han presentado en el transcurso de los años con los funcionarios que tienen a cargo esa labor institucional, por lo que se decidió incluir en el presupuesto de ese año la partida correspondiente, misma que dio origen al trámite de la licitación abreviada citada anteriormente. Que una vez recibidas las ofertas de las diferentes empresas se logró determinar que de acuerdo con los precios cotizados y el plazo de vigencia del contrato, el cual se había previsto por un año prorrogable por tres períodos más, se debió tramitar una licitación pública y no una abreviada. -Que ante esa situación y dada la necesidad latente de contar con esos servicios en el menor tiempo, por cuanto la Junta carecía de recurso humano interno para enfrentar otro proceso licitatorio, en reunión de la Comisión de Licitaciones se planteó la posibilidad de reducir la cantidad 8 a 6 misceláneos, y así poder continuar con el proceso de esa licitación, aspecto que contó con el aval de la Asesoría Legal de la Junta, en su oportunidad. 1 Aportan documento DCP-0131 de fecha 2 de febrero emitido por el Lic. Olman Brenes Brenes, Jefe Departamento de Contabilidad y Presupuesto que en lo que interesa expone: Se hace constar que en el Presupuesto Institucional 2011, se incluyeron recursos en la subpartida ( ) por un monto de 50,050, ( ) para la contratación de servicios de aseos y limpieza, de los cuales mediante orden de compra ( ) se comprometió para los meses de febrero a diciembre 2011 la suma de 24,871, ( ) quedando un disponible a la fecha de 25,178, ( ). Mencionan en oficio DP 324 que este monto es para cubrir la modificación contractual. 2 Ver cláusula primera en copia del contrafoque fuera remitida a esta División. 3 Celebrada el 4 de marzo de 2011.

3 3 -Que producto de esa decisión se adjudicó la licitación a la empresa Multinegocios Internacionales América S.A. por un período de un año con la posibilidad de prorrogarlos por tres períodos más, por un monto anual de disminuyendo la cantidad de misceláneos de 8 a 6. -Que los indicadores de aseo y limpieza de la Junta arrojan que, tomando en cuenta el metraje cuadrado que se debe cubrir versus la cantidad de misceláneos que se deben tener para cubrir ese metraje, es necesario contar como mínimo con 19 misceláneos, no obstante desde el año 2008, la administración activa de la Junta ha venido eliminando todas las plazas de misceláneos que van quedando vacantes ( un total de 8 plazas a al fecha ) a tal punto que se giró la orden de iniciar paulatinamente la contratación de este servicio de manera externa. -Que actualmente se cuenta solamente con 10 misceláneos internos, más los 6 que se contrataron con la empresa MUTIASA, siendo en total 16 misceláneos laborando y que días antes de que la empresa supra indicada entrara a brindar su servicios de aseo y limpieza, se contaba con 4 misceláneos más de manera interina, los cuales fueron cesados, el mismo día que entró la empresa contratada. -Que en adición a lo anterior, el personal de aseo y limpieza propiamente de la Junta, tiene un record de incapacidades muy elevado, sin contar que por lo general se debe mantener dos misceláneos disfrutando de sus vacaciones, lo que genera que en muchas ocasiones se tenga hasta 6 misceláneos menos al mismo tiempo. -Que urge contar con los cuatro misceláneos más que se están solicitando con el fin de cubrir los cuatro muchachos interinos que fueron cesados y que hasta días antes de contratada la empresa MUTIASA, no se sabía si iban a estar más tiempo o no. Por último señalan que la Unidad de Servicios Generales manifiesta que adicionalmente a la solicitud que se está planteando a esa Contraloría General, se inicie el proceso de una nueva licitación, en la cual se puedan contratar la totalidad de los funcionarios que se requieren, con la posibilidad de que en el momento que se pensione o renuncie algún otro funcionario misceláneo, éste pueda ser reemplazado inmediatamente por la empresa que esté brindando el servicio de aseo y limpieza. II. Criterio de la División. Como introductorio al criterio que así se desarrollará se debe tener en cuenta que de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa y el numeral 200 de su Reglamento, la Administración tiene potestad de modificación unilateral de sus contratos, siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos. Así el artículo 200 referido indica: Artículo 200. Modificación unilateral del contrato. La Administración podrá modificar unilateralmente sus contratos tan pronto éstos se perfeccionen, aún antes de iniciar su ejecución y durante ésta, bajo las siguientes reglas:

4 4 a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestación continua se podrá modificar tanto el objeto como el plazo. En este último supuesto el 50% aplicará sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prórrogas. Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminución, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución total del contrato. En caso de contratos de obra, podrán ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de una contratación independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y otros intereses igualmente importantes. Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada, entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público. La Contraloría General definirá reglamentariamente el procedimiento aplicable para lo previsto en este artículo. La Administración deberá revisar el monto de las garantías rendidas a efecto de disponer cualquier ajuste que resulte pertinente. (La negrita y el subrayado no pertenecen al original. Considerando lo anterior, tenemos que en el caso concreto, se entiende que la Junta de Protección Social, acude ante este órgano contralor, con la idea de que al tenor de lo estipulado en el párrafo penúltimo del artículo 200 mencionado, se autorice modificar el contrato que actualmente se encuentra en vigencia desde el primero de febrero del año en curso, suscrito entre la Junta y la empresa MUTIASA, cuyo objeto es la limpieza en los edificios de esa institución, de manera que se puedan contratar 4 misceláneos más de los que prestan el servicio actualmente. Se entiende de los antecedentes presentados por la Junta consultante, que promovieron una licitación abreviada, pero que con ese procedimiento no era posible contratar la cantidad de 8 misceláneos por el plazo de un año con la posibilidad de prorrogar el contrato por 3 periodos más, por lo tanto, contando con el aval de la Asesoría Legal de la Junta, continuaron con el

5 5 procedimiento de licitación abreviada incoado, adjudicando únicamente 6 misceláneos de los 8 previstos en el concurso. Exponen que aún y cuando lograron contratar al menos la cantidad mencionada, siempre requieren 4 personas más, pues se han presentado bajas de personal para prestar esos servicios, ya sea por cese de funcionarios, eliminación de plazas, incapacidades de funcionarios, lo que implica menor personal para amparar la contratación con terceros y refieren que contratar esas 4 personas de más, implica apartarse, en criterio de la Junta únicamente del supuesto establecido en el inciso d) del artículo 200 de referencia, pues no se trata de una necesidad imprevisible. No obstante, debe adicionar este Despacho que de los mismos antecedentes expuestos se desprende, que en caso de ampliarse la contratación con MUTIASA con 4 misceláneos más a los 6 existentes, implica apartarse también de lo estipulado en el inciso c) del mismo artículo de recién cita, pues la Administración señala que ese aumento de 4 personas más para los servicios de aseo implica un monto total de ,60 al año y el contrato principal fue suscrito por un monto anual de ,40. Se puede decir entonces que el espíritu del planteamiento hecho por la Junta de Protección Social, es para que este órgano contralor, al amparo del artículo 200 del Reglamento a la Ley de Contratación autorice una modificación contractual al contrato que se tiene con la empresa MUTIASA, por no ajustarse a los incisos c) y d) del artículo precitado. Como se puede desprender del párrafo penúltimo del artículo 200 en mención, la facultad de este órgano contralor radica en autorizar aquellas modificaciones contractuales que no se ajusten a las condiciones previstas en el artículo citado. En el caso concreto, la ampliación que se requiere, no se ajusta a un supuesto de imprevisibilidad -pues desde antes de solicitar la autorización se sabe que 6 personas para las labores de aseo son insuficientes- y supera el monto del 50% del contrato original, por lo que sin lugar a dudas se requiere autorización por parte de este órgano contralor para proceder con la misma, aunado a que con ello se debería de estar ante una licitación pública y no una abreviada como lo viene señalando la misma Junta en sus oficios. En criterio de este Despacho, de conformidad con todo lo expuesto, no hay cuestionamiento alguno de que la Administración efectivamente se encuentra en una necesidad de contratar más personal para servicios de aseo, pues se trata sin lugar a duda de servicios que son esenciales, en el tanto están íntimamente relacionados con el derecho a la salud, pues la higiene y limpieza de instalaciones o edificios de esta u otra institución, es en pro de la salud de los funcionarios que laboran para la Junta y clientes externos que acuden a la Administración por diferentes servicios u otros y todos las personas merecen que se trabaje o se les atienda en las mejores condiciones de limpieza e higiene. A estas consideraciones se puede agregar el hecho de que la Junta señala en los antecedentes que para cubrir el metraje que se debe limpiar, se deben tener como mínimo 19 misceláneos, pero que las plazas para esas funciones se han venido eliminando por una u otra razón según lo expuesto en el apartado I de este oficio, y que actualmente se cuenta con 10 misceláneos internos y los 6 contratados con MUTIASA. No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, se debe indicar que en criterio de este órgano contralor, autorizar la modificación contractual que se ha solicitado ante esta División,

6 6 deviene improcedente, pues la misma implicaría la modificación de un contrato 4 que en tesis de principio nace a partir de un procedimiento de contratación que podría contener vicios de nulidad, pues la misma Administración, sin hacer mayor abundamiento sobre el tema, ha reconocido expresamente que se dieron cuenta al momento de recibir ofertas que se realizó el procedimiento incorrecto y refiere que lo procedente era promover una licitación pública y no una licitación abreviada como en efecto se hizo. Tratando de ahondar más sobre el tema, esta División mediante requerimiento telefónico solicitó a la Junta el expediente administrativo de la contratación y, haciendo una revisión del mismo, se observa en el folio 9 del apartado Cartel y Avisos, que el concurso fue estimado por un monto de cuarenta y ocho millones de colones (se entiende estimación anual). Se tiene entonces que se promovió una licitación abreviada, procedimiento que al momento de emitirse ese documento y por ende de iniciarse el concurso y considerando que la Junta de Protección Social de conformidad con lo dispuesto en resolución R-DC de las 11:00 horas del 9 de febrero de 2010 se encuentra ubicada en el Estrato E, tenía un tope para ese tipo de concursos (excluye obra pública) de ,00. Con lo anterior, y ante la estimación anual del concurso que se ha hecho en el caso concreto, se refleja que al parecer la Junta contratante pudo no haber considerado a la hora de determinar e iniciar el procedimiento licitatorio, el realizar el ejercicio matemático dispuesto en el artículo 31 de la Ley de Contratación Administrativa que en lo que interesa expone: En los contratos por plazo indeterminado, con opción de compra, o sin ella, la estimación se efectuará sobre la base del pago mensual calculado, multiplicado por 48. Igual procedimiento se aplicará respecto de contratos para satisfacer servicios por periodos menores de cuatro años, cuando se establezcan o existan prorrogas facultativas que puedan superar ese límite, 5 pues de haberlo realizado conforme en derecho corresponde, hubiera implicado tener que promover una licitación pública, procedimiento que, en el caso del Estrato E al que pertenece la Junta, se realiza cuando el monto de la contratación sea a partir de ,00. 6 Por lo expuesto, reconociendo la Junta el haber realizado el procedimiento licitatorio erróneo, constatándose que a partir del monto estimado anual del contrato y que el plazo de ejecución contemplaba prórrogas 7 se superaba el monto de ,00 tope máximo de la licitación abreviada, deviene denegar la autorización planteada, en el tanto como se dijo conceder la misma implica permitir la modificación contractual, de un contrato que deriva de un procedimiento de licitación erróneamente promovido cuyo saneamiento en esta etapa podría devenir improcedente y contrario al artículo 172 de la Ley General de la Administración Pública, pues se ha realizado y adjudicado un concurso al margen de todos los presupuestos legales y reglamentarios a cumplir por parte de una Administración que estuviera obligada a promover una licitación pública, como al parecer se debía hacer en el caso de marras. 4 En cantidad de misceláneos y precio. 5 El resaltado no pertenece al original. 6 Con el monto estimado de ,00 anual considerando el ejercicio matemático de referencia, si se debía promover una licitación pública, pues esa matemática supera los ,00 7 En el cartel en cuanto al plazo se indica: por un periodo de doce meses, prorrogables hasta por un máximo de treinta y seis meses adicionales.

7 7 Dado lo anterior, debe la Administración realizar las indagaciones, investigaciones o procedimientos que fueren necesarios a efectos de determinar la eventual nulidad del procedimiento de licitación promovido y la eventual responsabilidad que puedan recaer en aquel o aquellos funcionarios que hayan, por uno u otro motivo, promovido o avalado el procedimiento licitatorio incorrecto. Atentamente, Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Msc. Kathia G. Volio Cordero Fiscalizadora KGVC/yhg Ni: 1987, 3257,4097 Ci: Archivo central G: Nota. Se devuelve el expediente de licitación, total 1 tomo.