02 de marzo de 2018 DCA-0884

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio No de marzo de 2018 DCA-0884 Señores Magdalena Rojas Figueredo Subgerente General de Operaciones Maykel Vargas García División de Contratación Administrativa Giovanni Méndez Carmona Director de Soporte Administrativo BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL Fax: Estimados señores: Asunto: Se concede autorización para modificar los contratos derivados respectivamente de la Licitación Pública No. 2014LN DCADM para la Contratación del servicio de arrendamiento de equipo multifuncional (Consumo por Demanda), y de la Licitación Pública No. 2016LN DCADM para la Contratación del servicio de limpieza para las oficinas y cubículos de cajeros automáticos del Banco Popular (Consumo según Demanda) con fundamento en el párrafo final del artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Nos referimos a su oficio No. DIE del 05 de setiembre de 2017, recibido en esta Contraloría General el mismo día, a través del cual solicita la autorización indicada en la referencia. Asimismo, mediante oficio No. DCADM del 07 de febrero de 2018 se remite respuesta en fecha 16 de febrero de 2018 a la solicitud de información adicional planteada por medio de nuestro oficio No (DCA-0467) del 05 de febrero de I. Antecedentes y justificación de la solicitud Expresa la Administración como razones de su solicitud, las siguientes: 1. Que mediante la Licitación Pública N 2014LN DCADM, la Institución promovió la contratación de una empresa para el arrendamiento de equipo multifuncional (Consumo

2 2 por Demanda), la cual se adjudicó a la firma RICOH, S.A., y mediante la Licitación Pública N 2016LN DCADM, se promovió la contratación de empresas que brinden servicios de limpieza para las oficinas y cubículos de cajeros automáticos del Banco Popular" (Consumo según demanda), procedimiento licitatorio que le fue adjudicado a la empresa EULEN DE COSTA RICA, S.A. 2. Que el plazo de la prestación contractual consiste en un año, con posibilidad de prórroga por tres períodos iguales adicionales, hasta un máximo de cuatros años de prestación total, por lo que en caso de ejecutar las prórrogas hasta alcanzar un máximo de 4 años, el vencimiento de los contratos sería en el caso de la Licitación Pública N 2014LN DCADM, Contrato No el 21 de mayo de 2019 y en el caso de la Licitación Pública N 2016LN DCADM, Contrato No el 02 de setiembre de Así, señala que dichos contratos se mantienen vigentes a la fecha, razón por la cual consideran viable desde el punto de vista reglamentario aplicar una modificación unilateral a los contratos, amparados en lo que dispone el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). 3. Que el impedimento para que la Administración ejerza la facultad de modificar esos contratos, sin contar con la autorización de la Contraloría General, radica en que no se cumple con la justificación de la imprevisibilidad, ya que la modificación pretendida obedece a una directriz gerencial, según consta en el oficio GGC de la Gerencia General Corporativa, instrucción que atiende a su vez a lo solicitado mediante oficios PSASAF-0217 y , donde Popular Sociedad Agencia de Seguros solicitó la inclusión de esa sociedad en los contratos que el Banco mantiene para los servicios de limpieza, fotocopiado e impresión, ratificado mediante oficio PSASAF Que se pretende es realizar un aumento del objeto, que no será por más del 50% en ningún contrato. 5. Que con la modificación que se pretende aplicar a dichos contratos, no se estaría modificando el objeto, ni cambiaría su naturaleza, además de que no impide cumplir con la funcionalidad o fin propuesto. 6. Que se considera que la vía que se plantea para atender las necesidades previstas por la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A. sería la mejor forma de satisfacer el interés público por cuanto, el Conglomerado estaría promoviendo satisfacer dichas necesidades bajo un solo esquema, el cual ha resultado ser efectivo y eficaz. Además, que las actuales contratistas han demostrado su capacidad para cubrir los alcances del objeto contratado, y se estaría accediendo a economías de escala. Agrega que además dichas empresas mantienen una importante presencia en el mercado, por lo que ante eventuales procedimientos que pudiera promover la Sociedad, serían dichas empresas quienes estarían llamadas a participar. Asimismo, en cuanto al tema de fiscalización, se estaría aprovechando la estructura ya existente para dicho propósito y con ello se abriría la posibilidad de redirigir el recurso previsto dentro de la Sociedad para tal quehacer hacia otras gestiones sustanciales.

3 3 La fiscalización de los servicios estaría recayendo en el Área de Servicios Generales, que cuenta con el personal y los mecanismos de control necesarios para ejercer la comprobación del cumplimiento de lo pactado. 7. Que los precios o costos de los servicios no se verían modificados por cuanto se mantendría la modalidad de consumos según demanda, de acuerdo a los precios unitarios originalmente ofrecidos. 8. Que las empresas RICOH DE COSTA RICA, S.A. y EULEN DE COSTA RICA, S.A. manifestaron expresamente su anuencia en brindar los servicios que cada cual ofrece actualmente al Banco a Popular Sociedad Agencia de Seguros, S.A. bajo las mismas condiciones que se suscribieron, y que cuentan con la capacidad técnica, logística y económica para asumir tales compromisos. 9. Que mediante certificación presupuestaria se evidencia que los contratos mencionados cuentan con suficiente contenido presupuestario para este periodo a fin de poder solventar la necesidad que se plantea en esta solicitud. II. Criterio de la División 1. Sobre el análisis de los supuestos previstos en el artículo 208 del RLCA y la competencia de la Contraloría General para conceder la autorización solicitada. Conforme al escenario descrito, es preciso señalar que una de las características que se identifican en los contratos administrativos, es la posibilidad de modificación unilateral del contrato. Esta potestad, se constituye como una de las características típicas del contrato administrativo, en el tanto posibilita a la Administración variar las cláusulas del contrato, en el ejercicio de sus potestades de imperio, para asegurar la satisfacción del fin público que pretende alcanzar el procedimiento de contratación desarrollado. Al respecto, el artículo 208 del RLCA, regula la aplicación del derecho de modificación unilateral del contrato por parte de la Administración, contenido en el artículo 12 de la Ley de Contratación Administrativa. Ahora bien, es claro que la facultad para modificar unilateralmente el contrato, tiene ciertos límites definidos en el ordenamiento jurídico, dentro de los cuales se destaca la imperiosa necesidad de que la modificación no implique un cambio en la naturaleza del objeto contractual o inclusive un cambio parcial de tal magnitud que se trate de un nuevo objeto. Bajo esa tesitura, con el objetivo de procurar mayor seguridad jurídica dentro de esos procesos, se establecieron en el artículo 208, las condiciones para la aplicación de esta potestad administrativa. Así las cosas, en el numeral de marras se establecieron las condiciones que debe atender la Administración en ejercicio de su facultad para modificar unilateralmente el contrato, ya sea antes de iniciarse su ejecución o bien durante esta, las cuales conviene citar:

4 4 ( ) a) Que la modificación, aumento o disminución del objeto, no le cambie su naturaleza, ni tampoco le impida cumplir con su funcionalidad o fin inicialmente propuesto. b) Que en caso de aumento se trate de bienes o servicios similares. c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda. d) Que se trate de causas imprevisibles al momento de iniciar el procedimiento, sea que la entidad no pudo conocerlas pese a haber adoptado las medidas técnicas y de planificación mínimas cuando definió el objeto. e) Que sea la mejor forma de satisfacer el interés público. f) Que la suma de la contratación original, incluyendo reajustes o revisiones de precio, y el incremento adicional no superen el límite previsto para el tipo de procedimiento tramitado. En contratos de prestación continua se podrá modificar tanto el objeto como el plazo. En este último supuesto el 50% aplicará sobre el plazo originalmente contratado, sin contemplar las prórrogas. Cuando el objeto esté compuesto por líneas independientes, el 50% se calculará sobre cada una de ellas y no sobre el monto general del contrato. El incremento o disminución en la remuneración se calculará en forma proporcional a las condiciones establecidas en el contrato original. En caso de disminución, el contratista tendrá derecho a que se le reconozcan los gastos en que haya incurrido para atender la ejecución total del contrato. En caso de contratos de obra, podrán ser objeto de incremento solo aspectos que no sean susceptibles de una contratación independiente sin alterar, perjudicar o entorpecer la uniformidad, la secuencia, la coordinación y otros intereses igualmente importantes ( ). En los supuestos comentados, es la misma Administración la que en uso de su facultad de modificación unilateral, puede llevar a cabo directamente y sin autorización previa de ninguna otra entidad, los ajustes respectivos en la contratación que se trate. Sin embargo, pueden darse situaciones, en las que uno o varios de los supuestos comentados no se encuentran presentes y aun así la modificación contractual resulta importante para los intereses de la Administración. Para estos casos, el mismo artículo 208 del RLCA ha dispuesto la solución correspondiente, señalando en su penúltimo párrafo en lo que interesa, lo siguiente: ( ) Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República, la cual resolverá dentro del décimo día hábil posterior a la gestión, basada entre otras cosas, en la naturaleza de la modificación, estado de ejecución y el interés público.( ) En el caso bajo análisis, la Administración indica que es factible la aplicación del artículo 208 del RLCA, para lo cual en el oficio DIE del 5 de setiembre del año en curso, complementado mediante oficio DIE del 12 de octubre de 2017, analizó los supuestos establecidos en los incisos que van del a) al f) del referido artículo 208, exponiendo al respecto lo siguiente.

5 5 En cuanto al inciso a), menciona que la modificación propuesta no cambiaría el objeto ni se estaría modificando su naturaleza, ni tampoco impediría cumplir con su funcionalidad o fin propuesto, pues el objeto continúa siendo el mismo y bajo la misma modalidad de consumo según demanda, es decir arrendamiento de equipos multifuncionales y servicios de limpieza. Con respecto al inciso b) manifiesta que la modificación constituye un aumento de bienes y servicios similares a efectos de atender las necesidades de un sujeto adicional al Banco, a saber Popular Agencia de Seguros, S.A. Por su parte, en cuanto al inciso c), se señala que se cumple, por cuanto el aumento propuesto, calculado conforme a la necesidad original de dicha Sociedad no representa más de un 50%. Así, menciona, que en el caso del contrato de limpieza, el área reportada por la Sociedad Agencia de Seguros cuenta con un metraje de 1100 m2 y el horario de atención es de lunes a viernes de 8:00 a 17:00, por lo que se estaría atendiendo con 42 horas semanales, por lo que de frente a las bases del contrato, se enmarcaría dentro del grupo tarifario de 1001 m2 a 2000 m2, 2 personas en 2 jornadas de 48 o 42 horas semanales, lo cual representa una erogación mensual de ,52, representando un aumento del 1% (pago promedio mensual de ,73). En el caso de los multifuncionales, se proyecta que la sociedad inicialmente necesitaría 6 multifuncionales de dos tipos de modelos diferentes, con un monto proyectado del gasto que equivale a lo sumo a un 4.8%, al ser el pago mensual estimado de US$3.023,25 (pago promedio US$ ,64). En lo que atañe al inciso d) se indica que no se cumple con la condición de la imprevisibilidad, puesto que de acuerdo con el criterio de la Dirección Jurídica según consta en oficio No. DIRJ del 21 de diciembre de 2017 visible al folio 58 de la copia del expediente administrativo remitido- no resulta factible lo pretendido por la División de Bienes y Servicios la cual estimó que el plan estratégico vigente no contemplaba indicadores de resultados y metas específicas relacionadas con el tema de tercerización de servicios, estando contemplado solamente para contratos del Banco Popular no incluyendo a las sociedades anónimas, por lo que al no estar previsto dentro de los planes estratégicos la corporativización de servicios se podría enmarcar como imprevisible. Así, la Dirección Jurídica es del criterio de que Lo pretendido por la División (sic) Bienes y Servicios de modificar el contrato de limpieza y el de alquiler de equipo multifuncional con el fin de incluir a Popular Agencia de Seguros, por medio de lo establecido en el artículo 208 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, alegando imprevisibilidad al amparo del Plan Estratégico del Conglomerado Financiero del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, no es posible, en virtud de lo aquí expuesto y para poder incluir a las Sociedades en estos servicios, por medio de sus contratos vigentes, los cuales cuentan con contenido presupuestario, deberá recurrir a una modificación, que debe ser aprobada por la Contraloría General de la República. Con relación al inciso e) menciona que la modificación propuesta constituye la mejor forma de satisfacer el interés público, por cuanto el Conglomerado estaría promoviendo verse atendido en términos de limpieza y reproducción documental bajo un solo esquema, mismo que

6 6 ha demostrado resultar efectivo y eficaz y ante todo versátil, por estar sustentado en un modelo de consumo según demanda, a partir de la definición de precios unitarios. Agrega que las empresas han demostrado su capacidad para ejecutar en forma satisfactoria el contrato y de esta manera se estaría accediendo a economías de escala, derivado de la existencia de una plataforma contractual y operacional ya en funcionamiento. Asimismo, menciona que en el tema de la fiscalización se estaría aprovechando la estructura ya existente para dicho propósito y con ello se abriría la posibilidad de redirigir el recurso previsto dentro de la sociedad para tal quehacer, hacia otras gestiones sustanciales. Finalmente, en cuanto al inciso f) no se realizan consideraciones al respecto, sin embargo, dado que se trata de procedimientos de licitación pública de cuantía inestimable, queda claro que con la modificación propuesta no variaría el procedimiento que se llevó cabo para esta contratación. A partir de lo expuesto, corresponde analizar cuál es el supuesto que habilita la competencia de este órgano contralor para analizar la solicitud de autorización. En este sentido, en primer término se debe aclarar que en el caso de contratos bajo la modalidad de consumo según demanda, el parámetro del máximo del 50% sobre el monto no resulta aplicable, sino que en tales casos se acude al parámetro del plazo. Al respecto, conviene traer a colación lo señalado en lo conducente, por esta Contraloría General en el oficio No (DCA-0578) del 02 de marzo de 2016: No obstante lo anterior, cuestiona esta Contraloría General, si la modificación contractual que pretende implementar esa Dirección Regional podría superar el 50% del contrato original y con ello requerir la autorización de este Despacho; ante lo cual resulta menester considerar que nos encontramos en presencia de una contratación al amparo del artículo 154 inciso b) del RLCA, que al efecto señala la posibilidad de pactar no una cantidad específica sino el compromiso de suplir los suministros periódicamente según las necesidades de consumo que se den durante la ejecución del contrato, motivo por el cual se establecen precios unitarios amparados en proyecciones y no cantidades específicas. En el sentido expuesto, considerando la condición de entrega según demanda de la presente contratación, se tiene que la condición del artículo 200 del RLCA referida a "c) Que no exceda el 50% del monto del contrato original, incluyendo reajustes o revisiones, según corresponda"; así como el análisis sobre el plazo de la misma deben ser acordes con las condiciones del contrato, sea de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 154 inciso b) del RLCA, motivo por el cual, resulta pertinente traer a estudio lo consignado por esta Contraloría General respecto a la determinación del 50% sobre un contrato de entrega según demanda: "(...) A partir de las consideraciones expuestas hasta ahora, estima este órgano contralor que atendiendo a la naturaleza propia de los contratos de entrega según demanda, el parámetro que mejor se ajusta a sus características y cuya aplicación permite mantener la filosofía de ese particular tipo de contratos, se encuentra en aplicar el 50% sobre el

7 7 plazo y no sobre el monto efectivamente ejecutado en el contrato original. Lo anterior por cuanto, en el caso específico del contrato de entrega según demanda, nos encontramos ante un contrato de suministro que bien podría catalogarse como un contrato de objeto continuado, en el sentido, de que se trata de un solo objeto contractual pero conformado por una diversidad de prestaciones. Así, se trata de una pluralidad de entregas sucesivas en el tiempo que pretenden satisfacer una necesidad estable y duradera de la Administración de abastecerse del suministro respectivo, y cuyas cantidades pueden variar de un pedido a otro, pero sin que ello implique que se rompa el carácter estable y duradero del vínculo contractual. (...)" (ver oficio N DCA del 16 de abril del 2015). En el sentido expuesto se tiene que la actual contratación, en su última prórroga, tiene como fecha de vencimiento el día 6 de agosto del 2016, con lo cual, bajo el criterio antes expuesto, esa Administración podría llevar adelante sin autorización de este Despacho y al amparo del artículo 200 RLCA un plazo adicional de 6 meses (considerando que el plazo del contrato es un por año), no obstante lo anterior, se tiene que la Administración requiere un plazo de un año para llevar adelante el procedimiento ordinario de contratación, motivo por el cual, el exceso en los seis meses adicionales construyen o evidencian la competencia de la Contraloría General de la República a efectos de autorizar dicha modificación.. De forma tal que tomando en cuenta que al atender nuestra solicitud de información adicional, el Banco aclaró que la naturaleza del contrato se mantendría bajo la modalidad de entrega según demanda, el parámetro que resulta aplicable en este caso es el del plazo, siendo el plazo de un año, prorrogable hasta un máximo de 4 años, por lo que el 50% sería de 6 meses. Ahora bien, de acuerdo con las circunstancias descritas en su misiva se entiende que la necesidad de la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A. que se pretende satisfacer con la modificación objeto de análisis, se estima que sería por el resto de la vigencia de las contrataciones con las prórrogas máximas permitidas, sea hasta el 21 de mayo de 2019 en el caso del contrato de arrendamiento de equipo multifuncional y hasta el 02 de setiembre de 2020 en el caso del contrato de servicios de limpieza. Así, la competencia de este órgano contralor para analizar la solicitud de modificación planteada se fundamenta en que se excede el porcentaje máximo autorizado para aumentar el plazo contractual original (50%) directamente por la Administración. Por otra parte, en lo que atañe al tema de la imprevisibilidad es preciso señalar que si bien se presentan criterios disconformes entre la Dirección Jurídica y la División de Bienes y Servicios, estima este órgano contralor que más allá de la discusión de si la corporativización de los servicios se encontraba contemplada o no en el plan estratégico vigente al momento de promover las licitaciones de marras, lo cierto del caso, es que al momento de adoptar la decisión inicial de promover los procedimientos de contratación respectivos, la Administración se decantó por utilizar la figura del contrato de consumo según demanda, pero bien pudo haber contemplado la utilización de otros esquemas como el convenio marco, el cual pudo haber

8 8 resuelto la necesidad no sólo del Banco como tal sino de todas las otras sociedades que integran su grupo económico. De forma, que no nos encontramos ante una situación que no pudiera haberse previsto al momento de definir el objeto, por cuanto se trata en última instancia de la adopción de una decisión respecto a cuál figura de las contempladas en el ordenamiento jurídico se opta por elegir. Así las cosas, corresponde a esta Contraloría General analizar la modificación propuesta tomando en cuenta entre otras cosas la naturaleza de dicha modificación, el estado de la ejecución y el interés público. En este sentido, estima esta Contraloría General que la autorización de la modificación resulta procedente, considerando que en aplicación del principio de eficiencia, resulta una opción que aporta mayores beneficios al Banco como conglomerado, dado que le permitirá aprovechar el esquema contractual y operativo con que actualmente cuenta, para poder satisfacer las mismas necesidades de una de sus sociedades, a través de empresas que según se indica, han cumplido satisfactoriamente con el objeto contractual, beneficiándose dicha sociedad de las mejores condiciones que un esquema de consumo según demanda representa. De forma que este órgano contralor es del criterio de que la modificación propuesta efectivamente constituye la mejor forma de satisfacer el interés público, sin embargo, es preciso recalcar que a futuro el Banco deberá valorar la procedencia de hacer uso de otras figuras contractuales, como el convenio marco, previstas en el ordenamiento jurídico, para lograr satisfacer dichas necesidades de forma más eficiente. De la mano con lo anterior, es preciso destacar que queda bajo la exclusiva responsabilidad de la Administración, definir las condiciones por medio de las cuales se podrá ejecutar la modificación propuesta, en el sentido de que se deberá definir de antemano, entre otras cosas,, por parte del Banco y de la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A., cómo se llevará a cabo la ejecución del contrato, los mecanismos de control y fiscalización, quién y cómo se solicitarán los servicios, los medios de pago, los funcionarios responsables, etc. Ello deberá suscribirse mediante un acuerdo de la Junta Directiva Nacional de ese Banco, de acuerdo a lo indicado por la División de Contratación Administrativa en su oficio No. DCADM del 19 de diciembre, visible a folio 55 de la copia del expediente remitido con su gestión. Asimismo, este órgano contralor parte del supuesto de que los recursos que se utilizarán para cubrir las prestaciones realizadas por las empresas en favor de la Sociedad, se ajustarán a las disposiciones normativas aplicables en materia presupuestaria. En este sentido, el pago de los servicios que brinden las respectivas empresas en favor de la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A. deberá ser efectuado directamente por dicha sociedad, quedando bajo la exclusiva responsabilidad de ese Banco, garantizar que dicha sociedad cuente oportunamente con el contenido presupuestario para tal efecto. 2. Condiciones bajo las que se otorga la presente autorización:

9 9 La autorización otorgada para modificar los contratos derivados respectivamente de la Licitación Pública No. 2014LN DCADM para la Contratación del servicio de arrendamiento de equipo multifuncional (Consumo por Demanda), y de la Licitación Pública No. 2016LN DCADM para la Contratación del servicio de limpieza para las oficinas y cubículos de cajeros automáticos del Banco Popular (Consumo según Demanda) con fundamento en el párrafo final del artículo 208 del RLCA, queda sujeta a las siguientes condiciones: a. Corresponde a la Administración la responsabilidad por la determinación de la necesidad y pertinencia de las modificaciones propuestas. b. En el evento de requerirse otras modificaciones respectivamente a los objetos contractuales, sólo será necesaria la autorización previa de este órgano contralor, si esa modificación se encontrare dentro del supuesto que establece el penúltimo párrafo del artículo 208 del RLCA. c. Es de la exclusiva responsabilidad de esa Administración las razones expresadas que motivaron la autorización de las modificaciones en los términos indicados, al igual que verificar la correcta ejecución contractual por medio del personal calificado para ese efecto. d. Le corresponde a esa Administración, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Contratación Administrativa, ejercer los mecanismos de fiscalización necesarios para velar por el cumplimiento por parte de las contratistas de las obligaciones pactadas y en los plazos establecidos. e. Se entiende que la presente solicitud cuenta con el aval de la Junta Directiva Nacional de ese Banco, debiendo suscribirse previamente a la ejecución, un acuerdo por parte de dicha Junta, por medio del cual se definan las condiciones en que se ejecutarán las modificaciones propuestas, quedando establecido de antemano, entre otras cosas, por parte del Banco y de la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A., cómo se llevará a cabo la ejecución el contrato, los mecanismos de control y fiscalización, quién y cómo se solicitarán los servicios, medios de pago, los funcionarios responsables, etc. f. Asimismo, el pago de los servicios que brinden las respectivas empresas en favor de la Sociedad Popular Agencia de Seguros, S.A. deberá ser efectuado directamente por dicha sociedad, quedando bajo la exclusiva responsabilidad de ese Banco, garantizar que dicha sociedad cuente oportunamente con el contenido presupuestario para tal efecto. g. La autorización brindada surte sus efectos a partir de la fecha de comunicación del presente oficio, por lo que todo acto de ejecución de las modificaciones contractuales con anterioridad a esa fecha, corre bajo responsabilidad de la Administración solicitante. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas, será responsabilidad de los señores Magdalena Rojas Figueredo, en su calidad de Subgerente General de Operaciones, Maykel Vargas García, Jefe de la División de Contratación Administrativa y Giovanni Méndez Carmona, Director de la Dirección de Soporte Administrativo,

10 10 o en su defecto de quienes ocupen tales cargos. En caso que tal verificación no recaiga, respectivamente, dentro del ámbito de sus competencias, deberán instruir o comunicar a la dependencia que corresponda para ejercer el control sobre los condicionamientos antes señalados. Atentamente, Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Adriana Pacheco Vargas Fiscalizadora APV/chc NI: 1501, 3774, 3847, 3817, 4592 G: