12 de abril de 2016 DCA-0930

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1 12 de abril de 2016 DCA-0930 Al contestar refiérase al oficio No Doctor Juan Antonio Ugalde Muñoz Director General a.i. Hospital México Fax Estimado señor: Asunto: Se autoriza al Hospital México, para contratar en forma directa con la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A., la provisión de frutas y verduras para el Servicio de Nutrición, bajo la modalidad de entrega según demanda, por un plazo de seis meses. Nos referimos a su oficio número DGHM , de fecha 23 de febrero de 2016, recibido en esta Contraloría el día 25 del mismo mes y año, mediante el cual solicita a este órgano contralor la autorización descrita en el asunto. Dicha solicitud fue ampliada por medio del oficio DGHM de fecha 18 de marzo de 2016, por medio del cual se atendió solicitud de información requerida por este Despacho, mediante oficio (DCA-0656) de fecha 08 de marzo de 2016 I. Antecedentes y justificación de la solicitud. La Administración señala como motivos para solicitar la contratación directa en estudio, los siguientes: 1. Que el Servicio de Nutrición del Hospital México, tiene como proceso sustantivo la preparación, producción y distribución de los alimentos que corresponden a las dietas y ciclos de menú para suplir los requerimientos nutricionales de los pacientes hospitalizados, tarea que es llevada a cabo para cumplir las metas y objetivos planteadas en el Plan de Gestión Local, con el fin de poder brindar una atención nutricional adecuada a todos los usuarios de este centro. 2. Que el Hospital México en el año 2013, promovió una compra anual con posibilidad de prórroga por tres periodos adicionales, mediante la licitación nacional 20I3LN , de la cual resultó adjudicada la empresa FRUMOSA S.A., mediante el contrato No. 1370, dicho contrato dio inicio en fecha 02 de abril del 2014, contrato al que

2 2 autorizó un año más de prórroga de contrato con una vigencia del 02 de abril del 2015 hasta el 01 de abril del 2016, por lo que en la actualidad este contrato se encuentra en ejecución. 3. Que en fecha 28 de enero del 2016, la empresa FRUMOSA S.A, comunicó que no está anuente a prorrogar el contrato por un año más, para el período comprendido entre el 02 de abril del 2016 al 01 de abril del 2017, aduciendo que para ellos representa un negocio sin utilidad, en vista de que el pago recibido por el Hospital es el precio PIMA- MODA, el cual no corresponde al precio que se debería cancelar al recibir productos de primera calidad, aspecto que fue establecido de previo en el cartel (ficha técnica). 4. Que en función de lo anterior, dio inicio a un nuevo proceso licitatorio con el expediente 2015 LN , el cual tenía fecha de apertura el 15 de diciembre del 2015, sin embargo esta fecha se prorrogó debido a la atención de objeciones al cartel, estableciéndose una nueva fecha de apertura para el día 05 de enero del 2016, no obstante no se presentó ningún oferente, por lo que se declaró desierta la compra. 5. Que para suplir la necesidad, inició nuevamente el trámite administrativo para gestionar una nueva compra de frutas y vegetales mediante la licitación nacional 2016LN , la cual tiene programada la fecha para recepción de ofertas para el día 01 de marzo del 2016, proceso que se estima concluya para aproximadamente el día 6 de julio del 2015, tiempo al que se le debe sumar las posibles objeciones y recursos, que puede aumentar el tiempo de conclusión de la licitación hasta en 4 meses más después de la fecha antes citada. 6. Que en razón de lo anterior, solicita se conceda una autorización para llevar a cabo un proceso de contratación directa concursada, con fundamento en el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, para la adquisición de frutas y verduras, por un período de al menos un año, mientras entra en vigencia el contratista resultante de la Licitación Pública 2016LN II. Criterio de la División. Como regla general establecida en nuestra Constitución Política, todas las compras realizadas con fondos públicos, deben observar el procedimiento ordinario de licitación que corresponda aplicar de acuerdo al monto. No obstante, preponderando el interés público de los habitantes sobre las formalidades de los procedimientos ordinarios, el legislador estableció en los artículos 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y el 138 del Reglamento a dicha Ley, la facultad de la Contraloría General para autorizar de forma excepcional, la contratación directa o el uso de procedimientos sustitutivos a los ordinarios, cuando existan razones suficientes para considerar que es la única forma de satisfacer el interés general o de evitar daños o lesiones a los intereses públicos.

3 3 Desde esta óptica, el artículo 139 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, permite a la Contraloría General autorizar la aplicación de procedimientos de excepción cuando existan circunstancias y razones que impliquen que el procedimiento ordinario que corresponde, no resulta conveniente frente a la satisfacción del interés público, lo cual debe ser analizado por esta División a partir de lo solicitado por la Administración, a fin de determinar la procedencia o no de lo pretendido. En el caso concreto el Hospital México, ha solicitado autorización para llevar a cabo una contratación directa por un plazo de un año, con la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A., para la la adquisición de frutas y verduras. En este orden, la Administración informa que en el año 2013 promovió una compra anual con posibilidad de prórroga por tres periodos adicionales, mediante la licitación nacional 20I3LN , de la cual resultó adjudicada la empresa FRUMOSA S.A., cuyo contrato dio inicio en fecha 02 de abril del 2014, y al que se autorizó un año más de prórroga de contrato con una vigencia del 02 de abril del 2015 hasta el 01 de abril del 2016, por lo que en la actualidad este contrato se encuentra en ejecución. No obstante señala, que en fecha 28 de enero del 2016, la empresa FRUMOSA S.A, comunicó que no se encuentra anuente a prorrogar el contrato por un año más, para el período comprendido entre el 02 de abril del 2016 al 01 de abril del 2017, aduciendo que para ellos representa un negocio sin utilidad, en vista de que el pago recibido por el hospital es el precio PIMA-MODA, el cual no corresponde al precio que se debería cancelar al recibir productos de primera calidad, así como que durante el período de vigencia del contrato, el contratista ha incurrido en incumplimientos en el tiempo de entrega y calidad del producto, no ajustándose a las especificaciones solicitadas en el cartel y el contrato. Indica que ante la negativa de la empresa de continuar con el contrato suscrito, inicia un nuevo proceso licitatorio con el expediente 2015 LN , el cual tenía fecha de apertura el 15 de diciembre del 2015, fecha que se prorrogó debido a la atención de objeciones al cartel, estableciéndose una nueva fecha de apertura para el día 05 de enero del 2016, no obstante no se presentó ningún oferente, por lo que se declaró desierta la compra. Señala además que, para suplir la necesidad, inició nuevamente el trámite administrativo para gestionar una nueva compra de frutas y vegetales mediante la licitación nacional 2016LN , la cual tiene programada la fecha para recepción de ofertas para el día 01 de marzo del 2016, proceso que estima concluya aproximadamente el día 6 de julio del 2015, tiempo al que se le debe sumar las posibles objeciones y recursos, que puede aumentar el tiempo de conclusión de la licitación hasta en 4 meses más después de la fecha antes citada. De lo anteriormente expuesto, queda claro que el Hospital México requiere suplir una necesidad institucional de manera oportuna, cual es dotar de frutas y verduras al Servicio de

4 4 Nutrición, hasta que logre concretar el procedimiento licitatorio que en este momento se encuentra en desarrollo. Sobre el particular, debe destacar este Despacho la relevancia que para un centro médico como el Hospital México representa el poder contar oportunamente y con la calidad requerida, los insumos y productos necesarios para brindar un adecuado servicio de alimentación a los pacientes, pues sobra decir que la dieta que estos reciben, se basa en un estricto análisis de sus necesidades de acuerdo con su tratamiento o estado de salud. Ello implica que no contarse con estos alimentos para su preparación, especialmente tratándose de frutas y verduras, implicaría desabastecer el servicio de nutrición, lo cual implica a su vez, afectar la dieta de estos pacientes, con lo cual podrían existir eventuales repercusiones en su recuperación, sin dejar de lado el hecho la afectación misma al servicio que reciben estos pacientes. De ahí que en criterio de este Despacho, no puede pensarse en una atención adecuada del paciente, sin una correcta medida de nutrición -servicio este último crítico y que por su esencialidad debe siempre mantenerse- y ello no puede cumplirse si el Hospital no dispone de los insumos adecuados para eso -especialmente tratándose de frutas y verduras-, a lo cual debe sumarse el hecho, que desde el 2 de abril, ya la empresa no brindaría este servicio, lo que agrava aún más la necesidad. De ahí que en la coyuntura actual, un procedimiento ordinario no es el proceso que vendría a dar una solución inmediata a la necesidad de ese centro médico, antes bien como se indicó, ya la Administración se encuentra desarrollando un procedimiento licitatorio con el mismo objetivo. Por lo cual, un procedimiento de excepción es el que permite atender con la urgencia del caso, la necesidad planteada por la Administración. No obstante lo anterior, sí observa este Despacho adicionalmente, lentitud por parte del Hospital en iniciar el procedimiento de resolución correspondiente contra el contratista que ha incumplido el contrato, dado que según se evidencia de la respuesta brindada por la Administración, no se ha hecho siquiera notificación alguna a la empresa, para comunicar el inicio formal del procedimiento respectivo, aspecto este último que la Administración deberá cumplir a la brevedad -bajo su absoluta responsabilidad- y según lo que será dispuesto en este oficio. Ahora bien, la Administración solicita a esta Contraloría General, la autorización para contratar en forma directa a un proveedor que abastezca los productos de frutas y verduras al Servicio de Nutrición, e indica que para efectos de selección del contratista más idóneo procedió a cursar invitación vía correo a tres empresas: COLOSA, AGRA DEL ESTE y HORTILUMA, estableciendo unos requisitos mínimos y como parámetros de calificación los siguientes: 15% certificación de inocuidad de alimentos, 85% Porcentaje aplicable únicamente aquellos oferentes que obtengan una nota superior al 81% en la visita de inspección.

5 5 De los resultados obtenidos, ese Hospital recomienda que se contrate directamente con la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A., siendo que a pesar de obtener la misma calificación que la empresa COLOSA (Caminos del SOL), la primera empresa tan solo solicita se le reconozca un 2% adicional al valor del precio PIMA moda. Siendo criterio de esa Administración que ese porcentaje es razonable por cuanto este centro solicita productos de primera calidad y el precio Moda es para un producto de menor calidad, por lo que los costos en que debe incurrir el proveedor para la compra de productos de una mayor calidad para cumplir con las especificaciones solicitadas, justifica que se le reconozca dicho porcentaje a fin de que el contrato no se convierta en un negocio ruinoso para el contratista. Adicionalmente indica, que este aumento solicitado está por debajo del precio máximo autorizado por el Programa Integral de Mercado Agropecuario, PIMA, con lo cual se evidencia que se está autorizando un precio justo, que fue razonado por dicha entidad y que no es desproporcional al tipo de producto solicitado por el hospital. Al respecto de la valoración realizada por esa Administración, este Despacho observa que el cartel comunicado en su oportunidad, contiene una serie de condiciones que debían cumplir los oferentes, así como que establece requisitos de admisibilidad y un sistema de evaluación para la selección de la oferta que mejor satisfaga el fin público perseguido, aplicado para todos los invitados en condiciones de igualdad, determinando finalmente la Administración contratar a la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A. Ahora bien, considera este Despacho que el proceso que de manera informal ha realizado la Administración, debe tomarse más bien como una especie de estudio de mercado realizado por esta, con vista en el interés de indagar la disponibilidad de oferentes, concluyéndose que de estos, el más conveniente es la firma Agra del Este S.A., en razón de las razones de precio y calidad esbozadas por la Administración, análisis este que en todo caso no es validado por este órgano contralor, por lo que queda bajo la responsabilidad de esa institución. Es así, que ante el análisis previo realizado por la institución, y el riesgo que implica el desabastecimiento de frutas y verduras en el Hospital, y en razón que se requiere de un proveedor que ingreso de inmediato para atender el servicio, se concede la autorización de contratación directa respectiva con dicho proveedor, sujeto a los condicionamientos que serán indicados. Adicionalmente, no debe perderse de vista que en la presente gestión, se involucra uno de los derechos humanos fundamentales, como lo es el derecho a la salud, el cual deriva directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 21 constitucional. De ese modo, queda claro que dentro del amplio espectro que protege el derecho a la vida, se circunscribe el de la salud y el deber del Estado de garantizarles a los ciudadanos la posibilidad no sólo de acceder a los servicios de salud sino de garantizar su continuidad. 1 1.Sobre este particular, el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública establece que...la actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para

6 6 Motivo por el cual, resulta entendible a criterio de esta División, que la Administración deba dar una solución temporal al servicio hasta que entre en ejecución la contratación que se derive del procedimiento ordinario promovido. Siendo entonces un procedimiento de excepción, el que puede suplir esa necesidad en forma oportuna y acorde con los tiempos en que la Administración requiere el servicio. Por otra parte, en relación con la justificación dada por ese Hospital sobre la omisión de recurrir al Consejo Nacional de Producción a fin de satisfacer la necesidad actual, en función de experiencias negativas en compras anteriores con esa institución, este Despacho ante la premura de la necesidad expresada por la Administración para contar con la autorización, siendo que a partir del 02 de abril del presente año se encuentra desbastecido del producto, deja bajo absoluta responsabilidad de esa Administración las razones por las cuales no cumplió con lo establecido en el artículo 09 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional Producción, en cuanto dispone que los entes públicos están obligados a proveerse del Consejo todo tipo de suministros genéricos propios del tráfico de éste, a los precios establecidos, concentrándose así este Despacho en rendir la autorización bajo el entendido que lo solicitado constituye un servicio prioritario para ese Centro Hospitalario. Por último y en relación con las acciones tendientes a resolver el contrato vigente con la empresa FRUMOSA S.A, el Hospital aclara en información adicional requerida que no se encuentra efectuando una resolución contractual por incumplimiento, si no que está por iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio, y actualmente se está en la etapa de consolidación de todos los incumplimientos generados por la empresa durante el período de ejecución contractual, a fin de determinar la gravedad de las faltas e iniciar con el procedimiento administrativo sancionatorio. Al respecto deberá esa Administración notificar debidamente el inicio del proceso de incumplimiento, en el plazo improrrogable de cinco hábiles, a partir del recibo del presente oficio de autorización, contra la empresa FRUMOSA S.A. Finalmente, en cuanto al plazo de un año solicitado, siendo que la Administración refiere que el proceso licitatorio en curso tiene fecha para apertura de ofertas, considera este órgano que el plazo de un año solicitado para cumplir con las actuaciones del procedimiento resulta excesivo, siendo que en el plazo de seis meses, la Administración bien podría concluir las etapas respectivas del procedimiento. De conformidad con lo anterior, al amparo de lo dispuesto en los artículos 2 bis inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa y 138 de su Reglamento, se autoriza al Hospital México, contratar directamente con la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A., la provisión de frutas y verduras para el Servicio de Nutrición. asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.

7 III.-. Condiciones bajo las cuales se autoriza la contratación Se autoriza a al Hospital México, para contratar en forma directa con la empresa Productos Vegetales Agra del Este S.A., la provisión de frutas y verduras para el Servicio de Nutrición, bajo la modalidad de entrega según demanda. 2. El plazo de la contratación que por el presente oficio se autoriza, será por seis meses contabilizado a partir de la fecha de firma del contrato respectivo. No obstante si el procedimiento ordinario que para el mismo objeto se encuentra tramitando la Administración, se encontrare preparado para su ejecución antes del vencimiento de dicho plazo, los términos de la presente autorización quedarán sin efecto, aspecto que así deberá ser advertido en el contrato a suscribir. 3. La Administración asume la responsabilidad por las razones que motivaron la autorización en los términos indicados. 4. Es responsabilidad de la Administración la razonabilidad de los precios de la contratación autorizada. 5. Deberá quedar constancia en un expediente levantado al efecto, de todas las actuaciones relacionadas con esta contratación, ello para efectos de control posterior. 6. La contratación que se autoriza deberá ser formalizada mediante contrato, la cual deberá contar con la aprobación interna institucional según lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Dicho contrato deberá precisar con claridad los insumos a entregar por la firma contratada. 7. Es deber de la Administración, tanto al momento de la formalización contractual como durante la fase de ejecución, verificar que la firma Productos Vegetales Agra del Este S.A., se encuentre debidamente al día en la cancelación de las contribuciones sociales derivadas del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, de forma tal que previo a cualquier pago, deberá corroborarse dicha situación. 8. De igual forma se deja bajo responsabilidad de la Administración, la verificación del cumplimiento de parte de la firma Productos Vegetales Agra del Este S.A., de las obligaciones previstas por el artículo 22 de la Ley No. 5662, en cuanto encontrarse al día con el pago de lo correspondiente al FODESAF. 9. Las modificaciones contractuales se regirán por lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley de Contratación Administrativa y 200 del respectivo Reglamento, sin que para el ejercicio de esa potestad se requiera autorización de esta Contraloría General. Lo anterior en el tanto se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 200, puesto que en caso de no ser así, deberá estarse a lo indicado en el párrafo penúltimo de esa

8 8 norma, a saber: Modificaciones que no se ajusten a las condiciones previstas en este artículo, sólo serán posibles con la autorización de la Contraloría General de la República (...). 10. Al ser un procedimiento excepcional autorizado sobre la base de las explicaciones acá brindadas, no es viable aplicar una nueva contratación al amparo del artículo 201 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 11. Se deja bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración verificar que a la firma Productos Vegetales Agra del Este S.A., no le alcancen las prohibiciones para contratar con el Estado de conformidad con lo dispuesto por el régimen de prohibiciones de los artículos 22 y 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, y que no se encuentre inhabilitada para contratar con la Administración Pública. 12. Será responsabilidad de esa Administración contar con el contenido presupuestario suficiente y disponible para atender la erogación producto de la presente autorización, debiendo verificar que la partida presupuestaria pueda ser utilizada válidamente para la finalidad propuesta. Se advierte que la verificación del cumplimiento de las condiciones antes indicadas serán responsabilidad del señor Juan Antonio Ugalde Muñoz, en su condición de Director General a.i. del Hospital México, o de la persona que ejerza este cargo. En el caso que tal verificación no recaiga dentro del ámbito de su competencia, será su responsabilidad instruir o comunicar a la dependencia que corresponda, para ejercer el control sobre los condicionamientos señalados anteriormente. Atentamente, Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Andrea Serrano Rodríguez Fiscalizadora ASR/yhg Ci: Archivo Central NI: 5758, 7385, 8075 G: Se adjunta de expediente administrativo compuesto por un tomo.