MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO Voto Nº

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION NACIONAL DEL CONSUMIDOR AÑO 2014 Voto Nº Comisión Nacional del Consumidor a las trece horas cincuenta y cinco minutos del tres de febrero del dos mil catorce. Recurso de reposición interpuesto por el Lic. Rolando Olivas Ortiz, en su condición de apoderado especial de El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A.; contra la resolución de la Comisión Nacional del Consumidor, de las doce horas con treinta y cinco minutos del trece de diciembre de dos mil doce, que corresponde al voto

2 COMISIÓN NACIONAL DEL CONSUMIDOR Voto Comisión Nacional del Consumidor a las trece horas cincuenta y cinco minutos del tres de febrero del dos mil catorce. Recurso de reposición interpuesto por el Lic. Rolando Olivas Ortiz, en su condición de apoderado especial de El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A.; contra la resolución de la Comisión Nacional del Consumidor, de las doce horas con treinta y cinco minutos del trece de diciembre de dos mil doce, que corresponde al voto RESULTANDO PRIMERO: Que mediante Voto , de las doce horas con treinta y cinco minutos del trece de diciembre de dos mil doce, la Comisión Nacional del Consumidor dispuso lo siguiente: ( ) Se declara con lugar la denuncia interpuesta por Magaly Rojas Fallas contra El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), por falta de información, incumplimiento de contrato e incumplimiento de garantía, según lo establecido en los artículos 34 incisos a), b) y g) y 43 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), del 20 de diciembre de 1994 y por lo tanto: a) Se ordena a El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), devolver a la denunciante, en efectivo y en un solo tracto, la suma total de lo pagado por el teléfono celular, Sony Ericsson, modelo W302, serie , a la fecha de notificación y efectivo cumplimiento del presente voto. La devolución deberá realizarse en el domicilio de la accionante, situado en Cartago, de la escuela de Cocorí, 250 al sur y 25 al oeste, casa 3 (tel.: ). b) Se impone a El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), la sanción de pagar la suma de un millón novecientos veintiún mil colones ( ,00), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa ( ) (folios 66 a 74). Resolución que fue debidamente notificada a las partes del procedimiento (folios 75 y 76). SEGUNDO: Que el trece de marzo de dos mil trece, el Lic. Rolando Olivas Ortiz, apoderado especial de El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A., interpuso un recurso de reposición contra la resolución indicada (Voto ) (folios 77 a 79). TERCERO: Que se han realizado todas las gestiones pertinentes para el dictado de la presente resolución. CONSIDERANDO PRIMERO. Sobre la admisibilidad de LOS recursos de reposición: Es necesario señalar, a la luz de la normativa aplicable al caso, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 343 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) (...) los recursos serán ordinarios o extraordinarios. Serán ordinarios el de revocatoria o reposición y el de apelación. Será extraordinario el de revisión (...). El numeral 64 la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (7472), establece que contra el voto recurrido , que corresponde a una resolución final emanada de la Comisión Nacional del Consumidor, procede la interposición del recurso de reposición, dentro de dentro de los tres días hábiles siguientes a su notificación a las partes. En vista de que el presente recurso fue interpuesto en tiempo y forma, resulta pertinente su análisis y resolución. SEGUNDO. SOBRE EL FONDO DEL RECURSO: Alega el recurrente en su memorial de reposición que ( ) la cliente se apersona con la testigo a realizar la compra del teléfono al almacén de mi representada situado en Cartago, la testigo indica que el teléfono se lo entregaron con la caja abierta para mostrarle el estado del teléfono y que el mismo se encontraba en perfecto estado y por ello lo 2

3 acepto (sic) y se lo llevaron para su casa de habitación y procedió la testigo a hacer uso del mismo, meses después de utilizarlo nota que no carga (no horas y días después de la compra) lo lleva al almacén de compra para que este fuera revisado por el daño que presenta, el técnico debidamente certificado por la marca determina que el teléfono presenta un daño causado por el usuario (conector desprendido ) este daño técnicamente solamente se puede presentar por mal uso ya que producto de una fuerza excesiva, ahora bien si fuera un problema de fabricación o bien lo tenia (sic) desde el momento de la compra el artículo no hubiera funcionado un mes o más que fue el tiempo comprendido entre el momento de la compra y el momento en que la cliente lo entregó en el almacén de compra para su revisión ( ) (paréntesis del original) (folios 77 y 78). Las consideraciones no son de recibo, primeramente, porque tanto la denunciante como su testigo, durante la comparecencia oral y privada, fueron contestes al afirmar que, en el momento de la compra del teléfono celular, la respectiva caja no se abrió en su presencia ni fue posible para ellas probar el aparato dentro de la tienda, por lo que no existe evidencia que permita verificar el estado correcto en el que salió del punto de venta (folios 36 y 51). En segundo término, porque el hecho de que el artículo haya sido adquirido en octubre de dos mil nueve e ingresado al comercio en garantía en enero de dos mil diez, como lo reconoció la misma deponente y usuaria (folio 50); no opera en perjuicio de esta última, ya que ejerció su derecho válidamente dentro del plazo otorgado para hacerlo (un año - factura folio 2 y boleta folio 4), y, como explicó, su reparo se motivaba en que el reproductor de radio no funcionaba con el manos libres, modalidad que casi nunca utiliza, y por disposición de tiempo, no pudo llevarlo hasta esa fecha. Asimismo, subrayó que, si bien el teléfono cargaba correctamente, el cable quedaba flojo, lo cual declaró haber notado desde que lo compró y revisó en su casa de habitación (folios 50, 53 y 54). No comparte este Órgano la posición del comerciante cuando asegura que, técnicamente, el daño es atribuible de forma exclusiva a la consumidora por mal uso de su parte al utilizar una fuerza excesiva y que, de haber sido un problema de fabricación, desde un principio la unidad no hubiera funcionado. Como se explica en la resolución recurrida, el diagnóstico técnico, presente a folio 3, sustenta la anulación de la garantía en un aparente mal uso del teléfono celular por parte de la cliente, sin especificar con claridad en qué consiste tal concepto, cuyo alcance resulta indeterminado. Ni siquiera menciona la posibilidad de una fuerza excesiva, como lo quiere hacer ver el impugnante. El dictamen simplemente se limita a sustentar la invalidación del derecho en una presunción de uso inadecuado por parte de la actora, sin establecer un nexo causal válido con la falla, derivado de un análisis objetivo y fundado, que disipe cualquier duda de que, en verdad, no se trata de un defecto originario o producto de alguna impericia del comercio en su manipulación. Es menester recordar, en este entendido, que la carga probatoria de la correcta ejecución de la garantía, y en particular en esta clase de situaciones, recae en el comerciante, como actor predominante en la relación de consumo, según lo dispuesto en el artículo 44 inciso b) del reglamento a la ley 7472 (decreto MEIC), vigente en el momento de los hechos. Agrega el promovente en su escrito que ( ) la denunciante indica que el artículo tardó más de diez meses en reparación lo cual es falso y lo indica de mala fe sabiendo y siendo conocedora que fue ella quien se negó a retirar el artículo después de varias llamadas por parte de los funcionarios de mi representada en las que se indicó que su artículo había sido perdido en garantía por que el daño era causado ( ) nos vemos en un atropello de nuestros derechos, en este caso particular se han aportado todas las pruebas por parte de mi representada incluso se aportaron dos diagnósticos técnicos de técnicos diferentes los cuales fueron coincidentes en el daño y se hizo de esa forma para evitar que este estimable Tribunal dejara de lado un primer diagnóstico indicando complacencia por parte del técnico ( ) (folio 78). No son atendibles los alegatos, dado que, como se acreditó en autos (.) la denunciada tuvo en su poder la unidad durante aproximadamente diez meses efectivos enero a abril de 2010 y de julio de 2010 a enero de 2011 (folios 3, 4 y 31), y fue hasta el día de la comparecencia 10 de enero de 2011(folio 29), cuando la denunciante la volvió a ver (folio 37), lo que motivó su decisión de no aceptar llevárselo de nuevo sin saber con certeza el estado en que se encontraba (folio 46), por lo que permanece en manos del denunciado ( ) (folio 71). Efectivamente, el legajo contiene dos informes técnicos (folios 3 y 30), sin embargo, ambos se realizaron con diez meses de diferencia, y arrojan resultados muy disímiles uno del otro, nótese que 3

4 el primero de ellos establece que el conector del sistema del teléfono celular, está flojo, lo cual atribuye a un uso debido por parte del cliente, y estima la reparación en la suma de ,00 (veintitrés mil colones) (folio 3). Por su parte, el segundo señala que la unidad tiene un conector de pistas internas reventadas, sin detallar el origen del daño, y advierte que no cabe reparación alguna (folio 30). Los dos documentos acreditan un desperfecto, pero difieren diametralmente en cuanto a sus alcances y conclusiones, por lo que no puede considerarse uno como confirmatorio del otro ni menos inferirse que sea imputable a la compradora. Por el contrario, generan dudas acerca de la correcta manipulación que pudo tener el aparato durante el periodo que permaneció en manos del comerciante, circunstancia que este último tampoco precisa, mediante prueba idónea y objetiva, en el expediente. Cabe apuntar, asimismo, que el segundo dictamen fue presentado en la audiencia por la accionada, y no demostró que fuera de conocimiento previo de la denunciante, en franco menoscabo de su derecho de información. No es excusable, entonces, que el accionado acuse una indebida valoración del caso, cuando lo que realmente operó fue una falta de diligencia de su parte en la ejecución de la garantía hacia la actora del presente procedimiento y cuyos efectos se mantienen hasta la fecha, haciendo nugatoria su expectativa de disfrutar, en forma plena, del producto adquirido. Como corolario, no considera esta Comisión que la resolución recurrida se haya dictado en quebranto de derecho alguno de la denunciada, sino en estricto apego y apropiada valoración de los elementos probatorios aportados por las partes, con base en la sana crítica y de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables. Del mismo modo, al no apreciarse argumento, jurídico o fáctico, que suponga variar lo resuelto, resulta imperativo rechazar el recurso de reposición interpuesto, y confirmar en todos sus extremos el voto recurrido. POR TANTO 1- Se declara sin lugar el recurso de reposición interpuesto por Rolando Olivas Ortiz, en su calidad de apoderado especial de El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A.; contra la resolución de la Comisión Nacional del Consumidor, de las doce horas con treinta y cinco minutos del trece de diciembre de dos mil doce, que corresponde al voto y se mantiene incólume lo dispuesto en la resolución recurrida, entendiéndose también por denegado lo no concedido o modificado de forma expresa. Téngase por agotada la vía administrativa. 2- En este acto y con fundamento en el artículo 68 del referido cuerpo legal así como el 150 de la Ley General de la Administración Pública, se efectúa segunda intimación a SERVIO FLORES CACHO, de nacionalidad mexicana, cédula de residencia uno cuatro ocho cuatro cero cero cero uno nueve dos cero siete; a DEBORAH FLORES ARROYO, cédula de identidad nueve cero ochenta doscientos setenta y nueve; y a JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ MADRIGAL, cédula de identidad dos trescientos cuarenta y cinco doscientos noventa y cinco, representantes legales de El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), para que dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de esta notificación, cumplan con lo aquí dispuesto o POR TANTO: (...) a) Se ordena a El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), devolver a la denunciante, en efectivo y en un solo tracto, la suma total de lo pagado por el teléfono celular, Sony Ericsson, modelo W302, serie , a la fecha de notificación y efectivo cumplimiento del presente voto. La devolución deberá realizarse en el domicilio de la accionante, situado en Cartago, de la escuela de Cocorí, 250 al sur y 25 al oeste, casa 3 (tel.: ). b) Se impone a El Gallo más Gallo de Alajuela, S.A. (Gollo), la sanción de pagar la suma de un millón novecientos veintiún mil colones ( ,00), mediante entero de gobierno en un banco estatal autorizado y deberá aportar a esta instancia el recibo original o copia debidamente certificada que acredite el pago de la multa (...). Habiendo cumplido con lo ordenado, deben remitir documento que lo acredite a la Unidad Técnica de Apoyo de la Comisión Nacional del Consumidor, ubicada en la ciudad de San José, Sabana sur cuatrocientos metros oeste de la Contraloría General de la Republica, para que proceda al archivo del expediente. De no cumplir en tiempo y forma con lo dispuesto en la presente intimación y según corresponda, certifíquese el adeudo y remítase el expediente a la Procuraduría General de la República para su ejecución a nombre del Estado. En ese mismo sentido y de verificarse el 4

5 incumplimiento de lo ordenado, procederá testimoniar piezas al Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, No y sus reformas, que establece: ( ) Constituyen el delito de desobediencia previsto en el Código Penal las resoluciones o las órdenes dictadas por la Comisión para promover la competencia y por la Comisión Nacional del Consumidor, en el ámbito de sus competencias, que no sean observadas ni cumplidas en los plazos correspondientes establecidos por esos órganos. En tales circunstancias, los órganos citados deben proceder a testimoniar piezas, con el propósito de sustentar la denuncia ante el Ministerio Público, para los fines correspondientes. (Así reformado por el artículo 1 parte d) de la ley N 7854 del 14 de diciembre de 1998) (Así corrida su numeración por el artículo 80 de la ley de Contingencia Fiscal, N 8343 del 18 de diciembre de 2002, que lo traspaso del antiguo artículo 65 al 68 actual) ( ). Según lo expuesto, se le podría seguir al representante legal de la empresa sancionada, causa penal por el delito de desobediencia según lo establecido en el artículo 314 del Código Penal, que dispone: ( ) Se impondrá prisión de seis meses a tres años, a quien no cumpla o no haga cumplir, en todos sus extremos, la orden impartida por un órgano jurisdiccional o por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, siempre que se haya comunicado personalmente, salvo si se trata de la propia detención. (Así reformado por el artículo 19 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y demás intervinientes en el Proceso Penal N 8720 de 4 de marzo de 2009.) (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No de 17 de diciembre de 1997, que lo traspasó del 305 al 307 ( ). Archívese el expediente en el momento procesal oportuno. NOTIFÍQUESE. EXPEDIENTE