-PJ. Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades(*) en CD. en N. 1 Introducción.

Transcripción

1 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra la Ly Gral d Socidads(*) Danil Abramovich Ackrman Abogado. Mimbro d la Asociación Civil IUS ET VE RITAS. 1 Introducción. Si bi no s trata d un cambio radical con rlación a la antrior Ly Gral d Socidads, la actual Ly Gral d Socidads (aprobada por Ly o , adlant la "LGS") conti varias innovacions y trata d manra más dtallada algunos tmas qu antriormt no tían una rgulación muy prcisa. o obstant, l tma qu nos ocupa, qu s rfir al tratamito d la disposición d la autocartra, s cutra rgulado d una manra poco prcisa por la LGS, lo qu prmit qu s pudan dsarrollar distintas intrprtacions, algunas d las cuals nustra opinión pud drivar situacions injustas y contrarias a drcho. En la primra part d st trabajo nos rfrirmos al concpto d la autocartra la socidad anónima, dtiéndonos particular dscribir los tipos d autocartra rgulados por la LGS. Así, para los fctos d st artículo harmos una dobl distinción con rspcto a los tipos d autocartra contmplados la LGS. Por un lado nos rfrirmos a la autocartra dircta o indircta, función a si las accions conformants d la autocartra stán dtro dl patrimonio d la propia socidad misora (autocartra dircta) o si éstas son part conformant dl patrimonio d una socidad dominada por la socidad misora d las accions corrspondits (autocartra indircta). Por otro lado, distinguirmos a la autocartra función al hcho qu las accions corrspondits hayan tido dsd su orig tal condición (autocartra originaria), o los casos los qu por acontcimitos postriors a la misión d la accions, éstas adquiriron la condición d autocartra (autocartra drivada). Sobr la bas d los tipos d autocartra contmplados la LGS y tido considración la rgulación sobr l drcho d suscripción prfrt caso d misión d nuvas accions, pasarmos a dsarrollar l tma principal d st artículo, sobr l qu concluirmos qu l caso qu una socidad anónima dcida disponr d su autocartra, dbrá concdrs ncsariamt a los accionistas d la socidad un drcho prfrt para la adquisición d dicha autocartra. Finalmt, y por sr un tma muy rlacionado con nustra posición, pasarmos a dsarrollar brvmt los mdios impugnatorios qu xist d acurdo a la LGS para custionar una disposición d autocartra ralizada sin habrs concdido a los accionistas d la socidad drcho d prfrcia para su adquisición. Si bi st s un tma accsorio al principal, considramos ncsario tocarlo tido cuta la confusa rgulación qu ti nustra LGS con rspcto a la impugnación d acurdos socitarios gral. 2 Formas d Autocartra la LGS. 2.1 Autocartra dircta indircta. En principio podría psars, d un análisis mramt lingüístico dl término, qu la autocartra CD - CD < :l. -PJ w (*) Qurmos agradcr spcialmt al Dr. Cándido Paz-Ars por sus invalorablcs comtarios y sugrcias, qu han sido d gran ayuda para l dsarrollo d varios d los tmas tratados st trabajo. 83

2 Danil Abrar <") cts - ;:: Q) > -Q) :::: 84 s da únicamt cuando la socidad misora d las accions s la titular d accions rprstativas d su capital social. Es cirto qu ésta s tal vz la forma más común y tradicional d autocartra; sin mbargo, por sus fctos xist otros supustos, como lo qu nosotros dominamos autocartra indircta, qu pud sr considrados (nustra lgislación lo hac) como autocartra La autocartra dircta. Ya s ha sñalado antriormt qu una d las formas d autocartra s da cuando s la propia socidad la titular d accions rprstativas dl capital social d lla misma. o s objto d st trabajo xplicar todos los supustos los qu la socidad pud adquirir las también dominadas accions d propia misión ni los rquisitos para qu procda la adquisición; éstos s cutran dtallados forma bastant prcisa l artículo 104 d la LGS. Únicamt harmos rfrcia a alguno o algunos d stos lmtos cuando psmos qu sa rlvant con rlación al tma d la disposición d la autocartra así adquirida, qu s l tma d st trabajo. Pro sí rsulta rlvant hacr mción a la conscucia qu tra para la socidad l mantr dtro d su patrimonio las accions d propia misión adquiridas siguido los rquisitos contmplados l artículo 104 d la LGS. Al rspcto, l último párrafo dl artículo 104 d la LGSOlstablc qu las accions d propia misión adquiridas por la socidad carc tanto d drchos políticos como conómicos tanto san mantidas por ésta dtro d su patrimonio, no tido fctos para l cómputo d los quórum y mayorías ncsarios para la adopción d acurdos. Si bi la LGS no lo sñala d manra xprsa, db tdrs qu la suspsión d los drchos corrspondits a las accions conformants d la autocartra dircta, alcanza tanto a los drchos políticos como a los conómicos. Llgamos a sta conclusión por las siguits considracions: (i) la LGS no raliza ninguna distinción cuanto a qué drchos qudan suspdidos, por lo qu aplicación dl principio sgún l cual no hay qu distinguir dond la ly no lo hac, si s qu la norma sñala únicamt qu "qudan suspso los drchos corrspondits a las mismas", no hay qu distinguir tr drchos políticos y conómicos; (ii) l caso dl artículo 105 d la LGS (qu rgula la qu hmos dominado autocartra indircta) la norma sñala únicamt qu las accions conformants d dicha autocartra indircta no ti drcho d voto ni s computan para stablcr los quórum corrspondits, no sñalándos nada con rspcto a los drchos conómicos d tals accions. Ello constituy una rgulación distinta a la optada l artículo 104; conscucia y por intrprtación sistmática d los artículos 104 y 105 d la LGS, db concluirs nuvamt qu l caso dl artículo 1041a xclusión d drcho comprd tanto los políticos como los conómicos, pusto qu caso contrario s hubis hcho una prcisión similar a la fctuada l artículo 105; y (iii) porqu d acurdo a lo qu para nosotros s la racionalidad dl último párrafo dl artículo 104 d la LGS (sgún lo qu pasamos a dsarrollar los párrafos siguits) no tdría ningún stido qu stas accions goc d drchos conómicos. Ya hmos sñalado cuál s la rgulación lgal con rspcto a los drchos políticos y conómicos corrspondits a las accions conformants d la autocartra dircta; ahora vamos cuál s la racionalidad d sta rgulación. Rcordando d manra rápida cuál s la condición patrimonial d una acción podr d un accionista cualquira (qu no sa la propia socidad ni una prsona jurídica controlada por ésta), podmos sñalar d manra simplista qu toda acción s una part alícuota dl capital y qu, por tanto, dsd l punto d vista contabl forma part dl patrimonio d la socidad (ya qu l capital social s una cuta más dtro dl patrimonio d la socidad). Como contrapartida, toda acción con stas caractrísticas ti su rfljo l activo d la socidad, ya sa la cuta caja, bancos (si s qu la acción fu pagada mdiant aports dinrarios) o otra cuta dl activo si s qu fu pagada mdiant aports no dinrarios (sgún l caso, la contrapartida podría consistir una partida d la cuta "inmubls, maquinarias y ( 1) "Artículo (... ) Mitras las accions a qu s rfir st artículo s cutr podr d la socidad, qudan suspso los drchos corrspondits a las mismas. Dichas accions no tdrán fctos para l cómputo d quórums y mayorías y su valor db sr rt1jado una cuta spcial dl balanc''.

3 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra quipos", "invrsión valors" o alguna otra cuta no dinraria); incluso si xist dividdos pasivos (qu consist la difrcia tr l capital suscrito y l capital pagado a cargo d alguno o algunos d los accionistas), la contrapartida podría consistir una cuta por cobrar a accionistas por la xistcia d sta acrcia. o s nustra intción (ni stamos capacidad d hacrlo) ralizar un análisis xhaustivo d la naturalza contabl d la suscripción y l pago d accions. o obstant, hmos hcho sta brv dscripción con la finalidad d prtdr xplicar qu un caso normal d tcia d accions (qu han sido suscritas y pagadas por un trcro), la socidad xprimta un incrmto patrimonial qu ti una contrapartida dircta l activo. A difrcia d sta situación qu s la más común, l caso d adquisición por la socidad d sus propias accions, conform al artículo 104 d la LGS pud vrificars dos situacions: (i) qu la socidad procda a la adquisición d las accions para su amortización (liminación) qu no s l caso rlvant para st trabajo; o (ii) qu lugo d la adquisición la socidad prmanzca como propitaria d las accions adquiridas. Lo rlvant para los fctos d st trabajo, s l supusto l qu la socidad trmin sido accionista d sí misma (autocartra dircta). En tal supusto, sas accions habrán tido qu sr pagadas por la propia socidad (con las limitacions y condicions dl artículo l 04 d la LGS) ncsariamt con cargo al patrimonio social (utilidads o rsrvas librs). Esta situación dtrmina, a difrcia d lo qu ocurr l supusto normal l qu s un trcro l accionista d la socidad, qu si bi sguirán xistido nominalmt las accions adquiridas, la socidad habrá sufrido, como conscucia d su adquisición, un dtrimto patrimonial, pusto qu tals accions habrán sido adquiridas, por mandato dl artículo 104 d la LGS, xclusivamt con cargo a cutas patrimonials. D acurdo con stas caractrísticas, nos parc intrsant analizar (djando d lado la ltra d la LGS, qu s clara al rspcto) por qué rsulta lógico qu las accions conformants d la autocartra dircta no goc d drchos políticos ni conómicos. En nustra opinión, rsulta lógico qu tals accions no cut con drchos políticos porqu al sr éstas d propidad d la socidad, l fondo prtc a todos sus accionistas, qu son los titulars finals dl patrimonio social. En conscucia, caso d sr ncsario tomar una dcisión con rspcto a quién rprstará y qué stido dbrán votar las accions conforman ts d la autocartra dircta junta gral d accionistas, qui tomaría sa dcisión dbrá sr ya sa la propia junta gral d accionistas o l dirctorio. Evidtmt, s solo hcho pud grar una contradicción difícil d salvar, pusto qu sa junta gral d accionistas ( caso qu sa és l órgano social cargado d adoptar la dcisión) dbrá star prviamt dtrminado qué accions son las qu ti drcho a acudir. o obstant, djando d lado s problma (qu s parc un poco al dilma dl "huvo y la gallina"), vidtmt qui tomaría sa dcisión l órgano qu corrsponda srá l grupo controlador d la mprsa, lo qu implicaría darl a s grupo mayoritario la posibilidad d controlar un númro accions mayor dl qu ralmt pos. En algunos supustos, principalmt los qu rquir d quórum y mayorías calificados, la conscucia pud sr spcialmt grav prjuicio d los accionistas minoritarios, ya qu podría dars l caso qu mdiant l control d la autocartra dircta dicho grupo d accionistas sté capacidad d adoptar acurdos qu d otra forma no podrían habr sido aprobados. En lo qu rspcta a los drchos conómicos, nuvamt rsulta prfctamt lógico qu las accions conformants d la autocartra dircta carzcan d st tipo d drchos. Tomando como jmplo l drcho al dividdo, qu s l más lmtal d los drchos conómicos, nuvamt rsulta lógico llgar a sa conclusión. Como ya hmos mcionado, las accions conformants d la autocartra dircta, al final d cutas prtc a todos los accionistas; conscucia mucho más razonabl s concdrl dirctamt a los accionistas los dividdos qu corrspondrían a tals accions, qu concdr dichos dividdos a la propia socidad. Esto s logra d una manra muy scilla; stablcido (lo qu ocurr por aplicación dl artículo 104 d la LGS) qu tals accions no ti drchos conómicos, lo qu términos rals quival a rpartir dirctamt dichos dividdos tr los accionistas d la socidad. Como s vrá más adlant, l análisis d las caractrísticas d la autocartra dircta ralizado hasta l Ul (1) - < (1) ::::::!. S" Ul VJ 85

4 Danil Abramovich momto, ti una rlación dircta con nustra posición con rspcto al procdimito qu db sguirs caso d su disposición. Para stos fctos, nos intrsa rsaltar las siguits caractrísticas d stas accions: a) S trata d una situación anómala. Tanto así qu la propia LGS sñala qu la adquisición por la socidad d accions d propia misión pud ralizars sólo dtrminadas circunstancias y cumplido con cirtos rquisitos. b) El adquirir y mantr accions d propia misión importa un dtrimto patrimonial para la socidad, pusto qu dicha adquisición db sr ralizada ncsariamt con cargo a cutas patrimonials (bficios o rsrvas librs). ) El hcho qu las accions adquiridas por la socidad no san amortizadas ti como conscucia dircta l incrmto d los drchos políticos y conómicos corrspondits a las dmás accions, pusto qu como s ha visto las accions así adquiridas carc d drchos políticos y conómicos mitras stén podr d la socidad. Dicho d otra manra, lugo d fctuada la adquisición, l univrso d accions sobr l cual s computan los drchos políticos y conómicos disminuy, lo qu ti como lógico fcto qu l rsto d accions adquira un mayor pso ral La autocartra indircta. A difrcia dl tma d la autocartra dircta qu s contraba rgulado, aunqu con mor prcisión, la antrior Ly Gral d Socidads, constituy una novdad la rgulación d la autocartra indircta por part d la LGS, o como lo domina l título dl artículo 105 d la LGS( 2!, l control indircto d accions. D sta manra, l artículo 105 lla un important vacío qu contía la lgislación antrior y qu, como vrmos a continuación, podía drivar situacions claramt abusivas por part d las mayorías. Tratando d xplicar otras palabras lo qu d una primra lctura pud parcr algo complicado, podmos dcir qu lo qu rgula l citado artículo 105 s la situación la cual part d las accions rprstativas dl capital social d una socidad ("X" S.A.) prtc a otra socidad ("Y" S.A.) d la cual la primra socidad ("X" S.A.) s accionista mayoritario (d las accions suscritas con drcho a voto) o ti la facultad d nombrar a la mayoría d los mimbros dl dirctorio d la socidad dominada ("Y" S.A.). Pro, como ya lo sñaláramos al analizar la autocartra dircta, l caso d la autocartra indircta s produc un cambio d rgulación important con rlación a la rgulación d ésta: la norma priva a las corrspondits accions únicamt dl drcho d concurrcia y voto (ni siquira los dmás drchos políticos, como pud sr los d información o impugnación), pro d manra conscit no las priva d drchos conómicos. Vamos a continuación cuál s nustra opinión la racionalidad d un tratamito distinto para la autocartra indircta, con rspcto al contmplado l artículo 104 para l caso d la autocartra dircta. La racionalidad d la privación dl drcho d voto a la autocartra indircta ti l mismo sustto qu para l caso d la autocartra dircta. Si stas accions tuvis drcho al voto, s tid qu srían los accionistas mayoritarios d la socidad dominant (o l órgano d administración comptt, sgún sa l caso) quis dcidirán cómo db votar sas accions la junta gral d accionistas d la socidad dominada(3j. Volvido al jmplo, los accionistas mayoritarios d "X" S.A. son quis C") ro - ;:: Q) > -Q) ::J 86 (2) "Artículo Las accions d propidad d una socidad qu s controlada por la socidad misora d tals accions no dan a su titular drcho d voto ni s computan para formar quórum. S tid por socidad controlada aqulla la qu, dircta o indirctamt, la propidad d más dl cincuta por cito d accions con drcho a voto o l drcho a lgir a la mayoría d los mimbros dl dirctorio corrsponda a la socidad misora d las accions". (3) La condición particular d la autocartra indircta s rconocida d manra gral por URÍA, Rodrigo; MEÉDEZ, Aurlio y GARCÍA DE ETERRÍA. Javir. Curso d Drcho Mrcalllil (varios autors). Civitas: Madrid, p quis sñalan qu: "(... )los ngocios d una socidad sobr sus propias accions son quiparados con los ngocios qu puda fctuar una socidad filial sobr las accions d la socidad matriz o socidad dominant(... ). Al marg d qu caso contrario una socidad podría srvirs d sus socidads filials para llvar a cabo los ngocios qu lgalmt no pud ralizar por sí misma, la profunda dpdcia conómica y organizativa qu caractriza a las distintas socidads prtcits a un grupo ( l stido d qu todas intgran una misma mprsa) dtrmina qu las opracions ralizadas por las filials sobr las accions d la socidad dominant suscit funcionalmt los mismos risgos qu las fctuadas por la propia socidad misora, dsd la dobl prspctiva d la intgridad dl capital y d la corrcta formación d la voluntad social".

5 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra dsignarán a su rprstant "Y" S.A., qui tdrá a su vz la facultad d nombrar al rprstant d dicha socidad la junta gral d accionistas d "X" S.A. En conscucia, nuvamt nos contraríamos ant la situación qu los accionistas mayoritarios d "X" S.A. (a través d "Y" S.A., socidad qu controlan y qu al mismo timpo s accionista d "X" S.A.) controlarían un mayor númro d accions rprstativas dl capital social d "X" S.A. d las qu ralmt son propitarios. Las conscucias nocivas d sta situación ya furon xplicadas al tratar l tma d la autocartra dircta. Por stas considracions s qu opinamos qu con muy bu critrio la LGS ha xcluido d manra xprsa a stas accions dl drcho d voto, pusto qu caso d prstars situacions abusivas con la antrior norma, hubis sido ncsario tr qu acudir a procsos d impugnación d acurdos socitarios basados l abuso dl drcho u otros considracions, sin ninguna crtza con rspcto a cuál hubis sido la postura dl juzgador. Pro con los drchos conómicos la situación s otra; ya hmos visto qu l artículo 105 no priva a las accions conformants d la autocartra indircta d drchos conómicos. La rspusta a sta rgulación nos parc clara, y s qu las accions d propidad la socidad controlada ("Y" S.A. nustro jmplo) no prtc únicamt a la socidad controladora ("X" S.A.), y por tanto no sría lógico, sino más bi confiscatorio, qu s priv d drchos conómicos a los accionistas d la socidad controlada ("Y" S.A.) qu no ti ( principio) rlación alguna con l accionista controlador ("X" S.A.). En st punto tal vz convga hacr una prcisión adicional, y s qu la socidad controladora no sólo tdrá intacto su drcho al cobro d los dividdos qu puda rpartir la socidad controlada, sino a todos los drchos conómicos gral, como lo son l drcho d suscripción prfrt, así como la posibilidad d transfrir s drcho (aunqu st caso, por motivos obvios, s aplicarán las mismas rglas qu para la disposición d la autocartra dircta). Al igual qu lo sñalado para l caso d la autocartra dircta, más adlant s vrá qu l análisis d las caractrísticas d la autocartra indircta ti una rlación strcha con nustra posición rspcto dl procdimito qu db sguirs caso d su disposición. Para stos fctos, nos intrsa rsaltar las siguits caractrísticas d la autocartra indircta: a) Las accions conformants d la autocartra indircta stán privadas únicamt d los drchos d asistcia y voto la socidad controladora. b) El hcho qu las accions conformants d la autocartra indircta no tgan drcho a voto, gra d manra dircta l incrmto d los drchos d voto corrspondits a las dmás accions d la socidad, pusto qu s v disminuido l númro d accions con drcho fctivo al voto. 2.2 Autocartra originaria y autocartra drivada. A psar d qu si sguimos l ord d la LGS s trata primr lugar l tma d la autocartra originaria y sólo lugo l tma d la adquisición por las socidad d sus propias accions (autocartra dircta), hmos prfrido sguir l ord invrso porqu nos parc más apropiado para ralizar la distinción tr las difrts aproximacions qu ralizamos al dfinir la autocartra (dircta/indircta y originaria/drivada). Pro ants d trar a ralizar d llo l análisis d la autocartra originaria y drivada, nos parc útil rcordar brvmt la distinción tr los concptos d cración y misión d accions, qu no staban tan claramt dfinidos nustra lgislación hasta la dación d la LGS. D acurdo con l artículo 83 d la LGSr 4 >, la cración d accions vi a sr términos scillos l momto l cual s adopta l acurdo d constituir una socidad con un dtrminado capital social, o bi s acurda aumtar l capital social d una socidad xistt. Para los fctos d st trabajo nos intrsa simplmt distinguir l acto d cración d accions dl d su misión. S podría dcir qu la cración vi a sr algo así como un acto dclarativo, mitras qu la misión s propiamt l nacimito. Siguido st principio, l artículo 84 d la LGS( 5 l, distinguido (4) "Artículo 83.- Las accions s cran l pacto social o postriormt por acurdo d!ajunta gral(...)... (5) "Artículo 84.-Las accions sólo s mit una vz qu han sido suscritas y pagadas por lo mos l vinticinco por cito d su valor nominal (...)... <D - <D <... ;:::;.: O> w 87

6 Danil Abramovich justamt tr stos dos momtos, aclara qu sólo pud mitirs accions una vz qu hayan sido íntgramt suscritas y pagadas cada una por lo mos un vinticinco por cito d su valor nominal. Ahora bi, qué s difrcian la suscripción y pago. Sin prtdr sr xhaustivos la dfinición, la suscripción vi a sr la obligación qu asum l accionista d pagar l íntgro dl import corrspondit (qu muchas vcs coincid con l valor nominal, pro qu tal como lo stablc l artículo 85 d la LGS< 6 l pud tratars d un import suprioraccions con prima- o infrior -accions bajo la paral valor nominal) a un dtrminado númro d accions cradas conform al artículo 83 d la LGS. Por su part, l pago (sin trar a analizar l tma dl pago fctivo o spci qu no rsulta rlvant para l caso) consist l cumplimito d la obligación asumida (suscripción) qu db sr compltada, tal como lo stablc l artículo 84 d la LGS, pagando al mos l vinticinco por cito dl valor d colocación d cada acción Autocartra originaria. Como ya hmos visto forma rápida, la autocartra originaria s da cuando las accions han tido dsd su cración u orig la condición d autocartra. o obstant llo, y por so hicimos la distinción tr las tapas d cración y suscripción d la acción, lo qu nosotros hmos optado por dominar autocartra originaria s un supusto muy particular y qu ti una rgulación spcífica por part d la LGS. En fcto, lo qu nosotros llamamos autocartra originaria adquir la dominación d accions cartra por l artículo 98 d la LGS0 1. Si s l con atción la rfrida norma, s pud aprciar con claridad qu si bi s las califica como accions, stas accions cartra s difrcian d las accions "tradicionals", al mos, lo siguit: (i) son accions qu han sido cradas, pro aún no suscritas ni pagadas; (ii) justamt por no habr sido suscritas ni pagadas stán pdits d misión; (iii) las accions conformants d la autocartra originaria no forman part dl capital social hasta qu no san mitidas; (iv) carc tanto d drchos políticos como conómicos tanto san mantidas cartra. D las caractrísticas mcionadas con rlación a la autocartra originaria, s pud concluir qu s trata d una surt d accions d sgunda clas, pusto qu carc d todo tipo d drchos tanto no san mitidas. Es por llo qu rsulta indispsabl rfrimos a la forma como stas accions adquir plos drchos, qu s a través d su suscripción y pago. Al rspcto, y ya s trata d una rgulación qu ti rlación dircta con nustra posición rlativa a la disposición d autocartra, l artículo 99 d la LGS< 8 J stablc qu los accionistas d la socidad ti un drcho prfrt para la suscripción d dichas accions, pro pudido jrcitar st drcho únicamt dtro dl plazo máximo d cinco días útils contados a partir d la fcha qu la socidad anunci la colocación d tals accions cartra. Es scillo notar qu la rgulación para la suscripción d stas accions s distinta a la aplicabl d manra rgular casos d aumtos d capital por nuvos aports. En fcto, sgún la rgulación aplicabl d manra gral a los casos d aumto d capital (artículos 201 al 214 d la LGS) l plazo para ("") cu - ;:: Q) > ( ) ::J 88 (6) "Artículo 85.- El import a pagars por las accions s stablc la scritura pública d constitución o por la junta gral qu acurd l aumto d capital. La suma qu s obtga la colocación d accions sobr su valor nominal s una prima d capital. Los términos y condicions dl pago d la prima y la aplicación d la misma stán sujtos a lo qu stablzca la ly, scritura pública d constitución o l acurdo d la junta gral. Si l valor d colocación d la acción s infrior a su valor nominal, la difrcia s rflja como una pérdida d colocación. Las accions colocadas por un monto infrior a su valor nominal s considran para todo fcto íntgramt pagadas a su valor nominal cuando s cancl su valor d colocación". (7) "Artículo 98.- En l pacto social o por acurdo d aumto d capital, la socidad pud crar accions, con o sin drcho a voto, las qu s manti cartra. Las accions cartra. tanto no san mitidas. no pud llvars a la cuta capital dl balanc. Sólo son mitidas por la socidad cuando san suscritas y pagadas por lo mos un vinticinco por cito dl valor nominal d cada una. La scritura pública d constitución o l acurdo d aumto d capital stablc también los plazos y condicions d su misión. Los drchos inhrts a las accions cartra sólo s gran cuando s mit. Cuando s hubira cargado la colocación d stas accions a un trcro, s rqurirá, admás. qu ést comuniqu su misión a la socidad. Las accions cartra cradas conform al prst artículo no podrán rprstar más dl vint por cito dl númro total d las accions mitidas". (8) "Artículo 99.- Salvo l caso prvisto l artículo 259 los accionistas gozan dl drcho prfrt para suscribir las accions cartra. Cuando acurd su misión la socidad trga a los accionistas qu corrsponda crtificados d suscripción prfrt. El jrcicio dl drcho d suscripción prfrt, st caso. s raliza dtro d un plazo máximo d cinco días útils contados a partir d la fcha qu la socidad anunci la colocación d accions cartra".

7 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra la suscripción dl aumto d capital acordado s raliza al mos dos rudas, sido l plazo mínimo d la primra d llas (salvo acurdo unánim adoptado por la totalidad d accions suscritas con drcho a voto) d diz días. Como s pud aprciar, la LGS trata d manra distinta dos supustos qu podría psars dbrían sr tratados d una misma forma. Para nosotros la difrcia dl tratamito radica la finalidad d cada uno d los aumtos d capital. En l caso gral, lo más común s qu s ralic un aumto d capital con la ida qu san los propios accionistas quis suscriban l aumto d capital corrspondit; mitras qu l caso rgulado los artículos 98 y 99 d la LGS, lo qu staría mas bi dtrás s prmitirl a la socidad rcogr aports d manra rápida incluso si los accionistas no stán capacidad d dotar a la socidad d los rcursos ncsarios. Es por so qu, si bi la LGS manti l principio básico dl drcho d suscripción prfrt rgulado l artículo 207( 91, para hacr fctivo d manra más vloz l aumto d capital l plazo concdido s sustancialmt mor al prvisto d manra gral para los aumtos d capital (artículo 208 d la LGS). En rsum, la autocartra originaria s una forma muy spcial d autocartra, porqu, propiamt, las accions cradas no son propidad d la socidad sino qu únicamt prmanc dtro d la socidad y, como ya s ha visto, carc d todo tipo d drchos. Simplificando l tma, s podría dcir qu son básicamt un instrumto qu prmit compltar d manra vloz la obtción d rcursos por part d la socidad a través d un aumto d capital Autocartra drivada. La autocartra drivada ti una rlación dircta con la clasificación qu hicimos d autocartra dircta/indircta. En fcto, ya hmos visto qu la autocartra originaria s un caso muy spcial, l qu dtro d la socidad s cutran accions qu aún no han sido suscritas ni pagadas. El caso d la autocartra drivada s bastant distinto y corrspond a los casos más típicos d autocartra. S da cuando la socidad adquir, con postrioridad a su misión, accions rprstativas d su capital social. Justamt la llamamos autocartra drivada porqu algún momto lugo d su misión prtciron a algui distinto a la socidad, y sólo lugo d habr formado part dl capital social furon adquiridas postriormt por la propia socidad. Aquí ya no dcimos solamt qu las accions s cutran dtro d la socidad, sino qu son d su propidad. Pro s trata d un drcho d propidad bastant limitado. En fcto, si rvisamos lo sñalado con rlación a la autocartra dircta indircta, podmos vr qu si bi ambos casos s pud dcir qu la socidad s accionista d sí misma, sta propidad confir drchos rstringidos: l caso d la autocartra dircta las accions carc tanto d drchos políticos como conómicos; mitras qu l caso d la autocartra indircta las accions carc dl drcho d asistcia y voto. Sobr st punto qurmos rcordar una sola conscucia ya sñalada al vr l tma d la autocartra dircta indircta, y s rfir al hcho qu tanto xista autocartra drivada qudan suspso los drchos políticos y/o conómicos corrspondits a dichas accions (dpdido d si stamos ant un caso d autocartra dircta o (... )ant los vacíos rgulatorios xistts, considramos qu lo más apropiado y protctor d los drchos d los accionistas (... ) s qu casos d disposición d autocartra la junta gral d accionistas aprub dl procso (9) "Artículo En l aumto d capital por nuvos aports. los accionistas ti drcho prfrcial para suscribir, a prorrata d su participación accionaria, las accions qu s cr. Est drcho s transfribl la forma stablcida la prst ly. o pud jrcr st drcho los accionistas qu s cutr mora l pago d los dividdos pasivos, y sus accions no s computarán para stablcr la prorrata d participación l drcho d prfrcia. o xist drcho d suscripción prfrt l aumto d capital por convrsión d obligacions accions, los casos d los artículos 103 y 259 ni los casos d rorganización d socidads stablcidos la prst ly". CD - CD < ~. 5) VJ 89

8 Danil Abramovich indircta), lo qu supon un incrmto fctivo d los drchos corrspondits a las otras accions, obviamt bficio d sus titulars. 3 Disposición d la autocartra. En los puntos siguits dsarrollarmos a fondo nustra posición con rspcto a la rgulación d la LGS con rlación a la disposición d autocartra. o obstant, dtro d st mismo acápit tratarmos d manra gral tmas vinculados al principal, como lo son l drcho d suscripción prfrt y la rlación d st drcho con rspcto a la disposición d autocartra. o s objto d st trabajo discutir acrca d la convicia o no d la xistcia dl drcho d suscripción prfrt, qu pud prstars a divrsas opinions. Lo único qu prtdmos s, partido d la constatación d su xistcia, vincular st drcho con la disposición d la autocartra. 3.1 Racionalidad dl drcho d suscripción prfrt. o todas las lgislacions socitarias rgulan l drcho d suscripción prfrt casos d aumto d capital. o obstant nustra LGS, rcogido la tradición contintal uropa, rgula d manra gral (aunqu vrmos qu con una xcpción) la xistcia dl drcho d suscripción prfrt caso d aumtos d capital por nuvos aports. El drcho d suscripción prfrt propiamt dicho s cutra contmplado l artículo 207 d la LGS, qu no hac otra cosa qu prmitirl a los accionistas d una socidad anónima ralizar los aports ncsarios para mantr su participación porctual la socidad, caso qu s trat d aumtos d capital por nuvos aports. Como rsulta natural, st drcho s concdido únicamt los casos d aumtos d capital por nuvos aports, pusto qu los supustos d aumtos d capital por capitalización d créditos o por rorganización socitaria, sría matmáticamt imposibl concdr st drcho a los accionistas y al mismo timpo llvar a cabo l acurdo d aumto d capital corrspondit. Pro l drcho d suscripción prfrt stá tan arraigado nustra lgislación socitaria qu no stá contmplado únicamt dond por naturalza corrspond ( l título corrspondit a los aumtos d capital), sino qu también stá stablcido como un drcho scial d todo accionista. En fcto, st drcho s cutra contmplado también la rgulación spcífica d las accions, sido l drcho d suscripción prfrt scial tanto a las accions con drcho a voto como a las accions sin drcho a voto, a las qu hac rfrcia, rspctivamt, los artículos 95< 10 J y 96(IIJ d la LGS. En los rfridos artículos 95 y 96 s rgula d manra bastant dtallada (spcialmt l caso d las accions sin drcho a voto) l drcho qu ti todo accionista a mantr su participación porctual l capital social, rgulándos inclusiv l supusto l cual d manra no tan dircta (s dcir, mdiant la suscripción d obligacions u otros títulos convrtibls o con drcho a sr convrtidos accions) s podría lograr l ingrso d trcros sin ants prmitirl a los actuals accionistas mantr su participación l capital social. o obstant, y st s un tma qu srá tratado más adlant, si bi la rgulación no nos parc muy dsarrollada para l caso d la autocartra, l drcho a mantr l porctaj (') co - ;:: (]) > -(]) ::J 90 (JO) "Artículo 95.- La acción con drcho a voto confir a su titular la calidad d accionista y l atribuy, cuando mos, los siguits drchos:(... ) 4. Sr prfrido, con las xcpcions y la forma prvista sta ly, para: a) La suscripción d accions caso d aumto dl capital social y los dmás casos d colocación d accions; y b) La suscripción d obligacions u otros títulos convrtibls o con drcho a sr convrtidos accions(... )". (JI) "Artículo 96.- La acción sin drcho a voto confir a su titular la calidad d accionista y l atribuy, cuando mos, los siguits drchos:(... ) 5. En caso d aumto d capital: a) A suscribir accions con drcho a voto a prorrata d su participación l capital, l caso d qu!ajunta gral acurd aumtar l capital únicamt mdiant la cración d accions con drcho a voto. b) A suscribir accions con drcho a voto d manra proporcional y l númro ncsario para mantr su participación l capital, l caso qu!ajunta acurd qu l aumto incluy la cración d accions sin drcho a voto, pro un númro insuficit para qu los titulars d stas accions consrv su participación l capital. ) A suscribir accions sin drcho a voto a prorrata d su participación l capital los casos d aumto d capital los qu l acurdo d la junta gral no s limit a la cración d accions con drcho a voto o los casos qu s acurd aumtar l capital únicamt mdiant la cración d accions sin drcho a voto. d) A suscribir obligacions u otros títulos convrtibls o con drcho a sr convrtidos accions, aplicándos las rglas d los litrals antriors sgún corrsponda a la rspctiva misión d las obligacions o títulos convrtibls".

9 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra d participación l capital social s cutra más protgido l caso d las accions con drcho a voto, qu l d las accions qu carc d s drcho. Dicho todo sto, sólo quda llgar una conclusión bastant obvia por cirto, y s qu la racionalidad final dl drcho d suscripción prfrt no s otra qu la d prmitir a todo accionista mantr todo momto su participación porctual casos d aumto d capital (salvo, ya s ha sñalado, los supustos d xcpción contmplados l artículo 207 d la LGS) Excpcions al drcho d suscripción prfrt. A continuación vamos a analizar brvmt las xcpcions al principio gral dl drcho d suscripción prfrt rgulado por l artículo 207 d la LGS, para vr por qué, nustra opinión, sas xcpcions no violtan dicho principio. D acurdo con l rfrido artículo 207 las xcpcions al jrcicio dl drcho d suscripción prfrt caso d aumto d capital por nuvos aports s dan: (a) para los accionistas qu s cutran mora l pago d los dividdos pasivos; (b) caso d aumto d capital por convrsión d obligacions accions; () l caso dl artículo 103 d la LGS(l 2 i, rfrido a la opción para suscribir accions; y (d) l caso dl artículo 259 d la LGSU'l, rlativo al aumto d capital sin drcho d suscripción prfrt, para l caso d las socidads anónimas abirtas. Vamos brvmt cada uno d stos supustos. a) La xcpción para l caso d accionistas mora s bastant clara. Esta situación s da cuando un accionista no ha satisfcho los dividdos pasivos (qu son una duda favor d la socidad) a su cargo la forma acordada por la socidad. En conscucia, si s qu aún ti una duda xigibl a su cargo, no rsulta razonabl qu s l concda l drcho d suscripción, mas aún cuando la suscripción no s otra cosa qu asumir una nuva duda u obligación, consistt pagar l import corrspondit a las nuvas accions suscritas. En conscucia, sta xcpción no s más qu un castigo al accionista incumplidor, y al mismo timpo un mdio d protcción d la socidad ant un posibl incumplimito adicional. b) Como ya lo sñaláramos antriormt, la xcpción aplicabl al caso d la capitalización d obligacions, más qu propiamt una xcpción s un rmdio invitabl para qu sa posibl llvar a cabo st tipo d opración. En fcto, si s qu las obligacions son d titularidad d trcros (o incluso d algunos o todos los accionistas pro st último caso proporción distinta a su participación l capital social), sría matmáticamt imposibl concdr drcho d prfrcia a los accionistas, pusto qu l ingrso d trcros como accionistas d la socidad naturalmt tra como conscucia qu s va rducida la participación porctual dl rsto d accionistas. ) Si bi l artículo 207 considra como una xcpción la opción para suscribir accions rgulada l artículo 103 d la LGS, considramos qu no s trata propiamt d una xcpción, sino d una conscucia natural d lo qu s daría todo caso d runcia al drcho d suscripción prfrt. En fcto, si s l l rfrido artículo 103 s pud obsrvar qu l acurdo db sr adoptado con l voto favorabl d la totalidad d accions suscritas con drcho a voto. Por tanto, no s trataría propiamt d una xcpción, sino d una runcia al jrcicio d st drcho. o obstant st punto cab ralizar dos comtarios adicionals: (i) rsulta discutibl qu para la adopción d un acurdo d st tipo no s xija l constimito d los titulars d (12) "Artículo Cuando lo stablzca la scritura pública d constitución o lo acurd la junta gral con l voto favorabl d accionistas qu rprst la totalidad d las accions suscritas con drcho a voto, la socidad pud otorgar a trcros o a cirtos accionistas la opción d suscribir nuvas accions dtrminados plazos, términos y condicions. El plazo d la opción no xcd d dos años. Salvo qu los términos d la opción así lo stablzcan, su otorgamito no impid qu durant su vigcia la socidad acurd aumtos d capital, la cración d accions cartra o la misión d obligacions convrtibls accions". ( 13) "Artículo En l aumto d capital por nuvos aports a la socidad anónima abirta s podrá stablcr qu los accionistas no ti drcho prfrt para suscribir las accions qu s cr simpr qu s cumplan los siguits rquisitos: l. Qu l acurdo haya sido adoptado la forma y con l quórum qu corrsponda, conform a lo stablcido l artículo 257 y qu admás cut con l voto d no mos dl cuarta por cito d las accions suscritas con drcho d voto; y, 2. Qu l aumto no sté dstinado, dircta o indirctamt, a mjorar la posición accionaria d alguno d los accionistas. Excpcionalmt, s podrá adoptar l acurdo con un númro d votos mor al indicado l inciso l. antrior, simpr qu las accions a crars vayan a sr objto d ofrta pública". UJ CD - CD <... ;::: : Ol UJ w 91

10 Danil Abramovich "" ro - ;:: (!) > -(!) ::l 92 accions sin drcho a voto, pusto qu la práctica 3.2 Rlación d disposición d autocartra por sta vía podrían vr rducida su participación l capital social; y (ii) la runcia al drcho d suscripción prfrt qu s da al adoptar l acurdo con l drcho d suscripción prfrt. Ya s ha visto qu l principal objtivo dl d opción para suscribir accions sí pud trminar afctando a accionistas con drcho a voto, pusto qu al momto d hacrs fctivo l aumto d capital drcho d suscripción prfrt rgulado la LGS (qu s logra gran mdida), s l prmitir a los accionistas d la socidad mantr su como conscucia dl jrcicio d la opción participación accionaría la socidad. concdida, podría habr variado la structura accionaría d la socidad, aunqu lo más común s qu l adquirt ralic l studio ncsario para conocr sta circunstancia. d) El caso dl artículo 259 s una complta novdad nustra lgislación y rspond a la inclusión con la LGS dl tipo spcial d socidad anónima dominado socidad anónima abirta. Salvo algunos casos d xcpción (vr dfinición dl artículo 249 d la LGS), la socidad anónima abirta s una socidad concbida para qu cotic sus accions la bolsa d valors. Por sta caractrística, muchos casos las socidads anónimas abirtas ti un accionariado muy difundido l qu ningún grupo accionario jrc un vrdadro control sobr la mprsa. Tido sto cuta s qu la LGS ha considrado convit dar a sta forma spcial d socidad anónima la posibilidad d ralizar aumtos d capital sin concdr a los accionistas l drcho d suscripción prfrt. En otras palabras, s privilgia l dsarrollo d la socidad sobr l drcho d los accionistas a mantr su cuota d control. os parc qu un aumto d capital con stas caractrísticas pud obdcr principalmt a dos situacions: (i) cuando l drcho a suscribir las nuvas accions s da a una o más prsonas particular, y s allí qu por mandato dl primr numral dl artículo 259 s xig una mayoría calificada para la adopción dl acurdo corrspondit. Psamos qu s xig sa mayoría calificada justamt por l hcho qu hay un bficiario concrto, como pud sr l caso d la suscripción dl aumto d capital por otra mprsa dl rubro, con la finalidad d ralizar algún tipo d alianza por una vía distinta a una rorganización mprsarial; (ii) simplmt por ncsidad d obtr fondos l mrcado, y justamt porqu una opración d st tipo no pud bficiar a nadi particular s qu l artículo 259 limina la ncsidad d qu un acurdo d sta naturalza sa adoptado con un quórum calificado. Dpdido dl tipo d accions qu s mitan como conscucia d un aumto d capital con drcho d suscripción prfrt, Jos titulars d accions sin drcho a voto tdrán simpr l drcho d mantr su participación conómica y, vtualmt l adquirir participación política (si s qu l aumto d capital s raliza mdiant la misión únicamt d accions con drcho a voto o d accions sin drcho a voto pro un númro insuficit para qu los titulars d st tipo d accions mantgan su participación l capital social); mitras qu los titulars d accions con drcho a voto simpr tdrán l drcho, al mos, d mantr su participación conómica l capital social aunqu vtualmt disminuydo su pso político si s qu xist accions sin drcho a voto y por las condicions dl aumto d capital los titulars d dichas accions trminas suscribido accions con drcho a voto. Pro l caso d un aumto d capital no s l único dl qu puda drivars una disminución d los drchos políticos y/o conómicos d los actuals accionistas. Al analizar l caso d los artículos 104 y 105 d la LGS s ha podido obsrvar qu la xistcia d autocartra (ya sa dircta o indircta) ti un fcto dircto sobr la participación porctual d los accionistas. En l caso d la autocartra indircta s fcto s da únicamt con rspcto al drcho d voto, mitras qu l caso d la autocartra dircta l fcto s da tanto con rlación a los drchos políticos como a los conómicos. En conscucia, l drcho d suscripción prfrt ti una rlación dircta con la disposición d la autocartra, pusto qu si no xistira una rgulación qu nos prmitis aplicar la misma lógica dl drcho d suscripción prfrt para la disposición d autocartra, llgaríamos a una situación la cual, por una vía indircta, s podría lograr lo qu justamt busca impdir nustra rgulación sobr drcho d suscripción prfrt.

11 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra 3.3 Rgulación d la disposición d autocartra. En los puntos siguits vrmos dtall la rgulación para la disposición d autocartra d la LGS, d cuyo análisis concluirmos (como s sñalara la introducción d st trabajo) qu s aplica l mismo principio qu para l caso d aumtos d capital sin xclusión dl drcho d suscripción prfrt, aunqu su aplicación rsult discutibl para las accions sin drcho a voto. S ha visto qu la disposición d la a u to artra originaria a la qu s rfir l artículo 98 d la LGS ti una rgulación spcífica l artículo 99, por lo qu nos rfrirmos únicamt a los supustos d la autocartra dircta drivada y a la autocartra indircta Disposición d autocartra dircta drivada. Con la intción d qu l análisis sa lo más claro posibl, a continuación prstamos un caso básico d una socidad anónima "Z" con las siguits caractrísticas: Capital: Accionistas: 1,000 "A": 200 (20%) "8": 600 (60%) "Z": 200 (20%) D acurdo con lo dispusto l último párrafo dl artículo 104 d la LGS, las accions rprstativas dl capital social d "Z" d titularidad d la propia "Z" s cutran suspdidas sus drchos, tanto políticos como conómicos. Como conscucia d llo, la propia norma aclara qu dichas accions no tdrán fcto alguno para l cómputo dl quórum y mayoría corrspondits. En conscucia, para l stablcimito d la participación ral d los accionistas l capital d "Z" s xcluy dl cálculo las accions d propidad d dicha socidad. D acurdo a lo antrior, las accions rspcto d las cuals s pud jrcr drchos políticos y conómicos "Z" srían únicamt 800, qudando conscucia la siguit participación fctiva l capital social d "Z": - Accionistas: "A": 200 (25%) "B": 600 (75%) "Z": 200 (0%) Siguido la rgulación d los artículos 104 y 105 d la LGS pud concluirs qu caso d transfrcia a un trcro qu no sa una mprsa controlada por "Z", d las 200 accions actualmt d propidad d "Z", llo implicará d manra inmdiata la rcupración d los drchos conómicos y políticos corrspondits a sas 200 accions. Evidtmt, si s qu las accions son transfridas a un trcro, dicha transfrcia trará como conscucia la disminución d los drchos corrspondits a las accions rstants. D sta manra, y asumido qu sa transfrida la totalidad d la autocartra dircta, l jmplo plantado "A" pasaría d una participación fctiva dl 25% a una dl 20%, mitras qu "B" pasaría d una participación dl 75% a una dl 60%. Por otro lado, l adquirt d las accions qu ran d propidad d "Z" (qu términos fctivos no tía participación alguna l capital social), pasaría a tr una participación l 20% d las accions y d los drchos políticos y conómicos corrspondits l capital d "X". Ants d trar d llo a la rgulación aplicabl caso d disposición d autocartra, convi analizar qué ocurriría caso d no aplicars a st supusto la misma lógica qu para l caso dl drcho d suscripción prfrt. El pligro s claro, podría dars l caso qu l accionista mayoritario ( nustro jmplo "B") dcida por mayoría qu las accions conformants d la autocartra san vdidas a lla misma o, si s qu s quir hacr una opración más sutil, a un allgado formalmt no vinculado. D un análisis ni siquira técnicamt lgal dl tma, nos parc qu claramt s trataría d una situación abusiva incluso injusta; no obstant, d no xistir una rgulación qu nos prmita tratar a todos los accionistas por igual (por lo mos a los titulars d accions con drcho a voto) l tma podría sr abordado únicamt por la vía d: (a) la aplicación d normas por analogía; (b) como un caso d abuso d drcho lo qu, si bi rsulta posibl, s más complicado insguro qu aplicar dirctamt una norma lgal; o () violación dl principio d paridad d trato tr accionistas. Vamos cada uno d stos supustos. a) D acurdo al artículo IV dl Título Prliminar dl Código Civil 041 stá prohibida la -(1) < ;:: ; ""' O> w (14) "Artículo IV.- La ly qu stablc xcpcions o rstring drcho no s aplica por analogía. 93

12 Danil Abramovich aplicación analógica d normas lgals únicamt caso d normas qu stablzcan xcpcions o rstrinjan drchos. En st caso (y sin prjuicio dl análisis qu s ralizará más adlant) nustra opinión rsulta prfctamt posibl aplicar por analogía, al caso d la disposición d autocartra, los principios (analogía iuris) y/o las normas (analogía lgis) sobr drcho d suscripción prfrt, pusto qu d modo alguno los principios y normas sobr drcho d suscripción prfrt s rfir al stablcimito d xcpcions o a la rstricción d drchos sino, por l contrario, stablc un principio aplicabl d manra gral a los casos d aumto d capital por nuvos aports. Y por qué sñalamos qu la disposición d autocartra dircta s un caso analógico al d un aumto d capital por nuvos aports. Por los siguits motivos: (i) al igual qu l caso d un aumto d capital por nuvos aports, l cual la mprsa rcibirá nuvos rcursos, l caso d la colocación d accions conformants d la autocartra sto trará como conscucia l ingrso d nuvos rcursos para la socidad, lo qu dsd l punto d vista patrimonial ti un fcto prácticamt idéntico para la socidad qu un aumto d capital por nuvos aports; (ii) lo qu busca l drcho d suscripción prfrt s qu los accionistas tgan l drcho d mantr su participación l capital social. Si s qu no s concd l drcho d prfrcia a los accionistas para qu adquiran la autocartra s staría abrido la posibilidad d qu, un caso prácticamt idéntico al d un aumto d capital, s priv a los accionistas d la socidad dl drcho a mantr su participación l capital social. En st punto rsulta útil indicar a título ilustrativo (ya qu a difrcia d la LGS, la Ly d Socidads Anónimas spañola no conti una norma xprsa qu contmpl l drcho d prfrcia caso d transfrcia d autocartra) qu, aunqu la doctrina spañola no s pacífica al rspcto, autors como García Villavrd(I 5 J al analizar la lgislación socitaria spañola rconoc con caráctr gral a favor d los accionistas un drcho d adquisición prfrt d las accions conformants d la autocartra, similar al contmplado por dicha ly para los casos d aumto d capital. b) uvamt, si no xistis la rgulación qu vamos a dtallar a continuación, también s podría susttar (si s qu xist arbitraridad l acurdo), qu s da un jrcicio abusivo d un drcho, situación contraria a lo dispusto por l artículo Il dl Título Prliminar dl Código Civil 06 >, ya qu vía un acurdo d junta gral d accionistas s staría violtando l drcho qu ti todo accionista a mantr su participación porctual l capital social lo qu inclusiv podría dars bficio d uno o más accionistas o d trcros. ) Sin prjuicio d las normas concrtas qu rsultan aplicabls l caso d nustra LGS, l drcho socitario xist l principio fundamtal d la paridad d trato tr accionistas, lo qu l caso concrto implica qu incluso l supusto qu no xistis drcho d prfrcia para la colocación d las accions conforman ts d la autocartra (drcho qu como vrmos sí s da la LGS), si s qu la socidad dcidis transfrir tals accions, ningún caso podría hacrlo para bficiar, dircta o indirctamt, a un accionista o grupo d accionistas(i 7 J(Js>. M ro - ;:: Q) > -Q) :::: 94 (15) GARCÍA VILLA VERDE, Rafal. Adquisición y acptación garallfía por la socidad d las propias accions. En: Drcho d socidads anónimas. Tomo 11. Capital y accions, Volum 2. Civitas: Madrid, pp (16) "Artículo 11.- La ly no ampara l jrcicio ni la omisión abusivos d un drcho. Al dmandar indmnización u otra prtsión, l intrsado pud solicitar las mdidas cautlars apropiadas para vitar o suprimir provisionalmt l abuso". ( 17) En st punto s útil tr cuta lo qu sñala PAZ-ARES, qui al rfrirs a la adquisición d accions d propia misión sñala: "La igualdad d trato ha d tdrs aquí como un asguramito d igualdad d oportunidads y como comportamito nutral d los administradors. En sto rsid la clav. Si las accions cotizan Bolsa, tal igualdad d chancs s garantizará mdiant la adquisición l mrcado bursátil. Si los títulos no cotizan, dbrá arbitrars un procdimito igualmt nutral: una subasta dbidamt convocada o, Jo qu s más fácil, una ofrta d adquisición a todos los accionistas. (... )La infracción d sta xigcia dará lugar, como s natural, a la rsponsabilidad d los administradors frt a los accionistas qu s sitan agraviados y prjudicados y, casos xtraordinarios d fraud, a la nulidad dl ngocio". Vr PAZ-ARES, Cándido. gocios sobr las propias accions. En: La rforma dl Drcho spmiol d socidads d capital. Civitas: Madrid, pp (18) Sobr st mismo tma, Vlasco San Pdro, si bi s rfir a la ralidad y lgislación spañolas (qu no conti una disposición similar al litral a) dl numra14 dl artículo 95 d nustra LGS, como s vrá a continuación), qu son algo distintas d las pruanas, opina con rspcto a la vta d las accions conforman ts d la autocartra qu: "(... )por simtría a lo qu s mantuvo rlación con la ralización d la adquisición, considro qu no pud hablars d un único procdimito adcuado. sino d varios. En concrto, d todos aqullos qu prmitan una igualdad d oportunidads para todos los socios, rlación con la adquisición d las

13 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra Afortunadamt, la LGS ti una rgulación qu da a los accionistas (por lo mos a los titulars d accions con drcho a voto) la posibilidad d mantr su porctaj fctivo la socidad caso d disposición d autocartra. En fcto, l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS0 91 s stablc xprsamt qu toda acción con drcho a voto l atribuy al accionista l drcho d sr prfrido para la suscripción d accions caso d aumto d capital social y los dmás casos d colocación d accions. La primra part d la norma bajo análisis no rvist mayors dudas, pusto qu s rfir al drcho d suscripción prfrt, qu stá rgulado d forma bastant amplia la LGS. Pro la sgunda part dl litral a) dl numral4 dl artículo 95 d la LGS sí rsulta rlvant con rspcto a la disposición d autocartra. Sin trar por l momto a analizar qué significa l término colocación d accions, un primr aspcto a rsaltar s qu para la LGS l drcho qu ti los titulars d accions con drcho a voto los casos d colocación d accions s distinto y adicional al xistt los casos d aumto d capital. Ello rsulta claro d un simpl análisis lingüístico d la norma, pusto qu s sñala qu st drcho xist para los casos d aumto d capital y los dmás casos d colocación d accions. Como rsulta obvio, sólo ti stido l uso d la conjunción copulativa y si s qu s quir dar a tdr qu l drcho d prfrcia los dmás casos d colocación d accions s indpdit dl drcho qu xist casos d aumto d capital (qu también s un supusto d colocación d accions). Ahora falta dfinir qué s tid por colocación d accions, por más qu d manra coloquial, términos comrcials, s tid qu la colocación consist la transfrcia o vta d un bi. Ya lo jurídico, si bi no s una dfinición muy técnica, nos parc útil citar la dfinición d colocación scundaria contida l libro Trminología Bursátil( 20 l, ditado por la Comisión acional Suprvisora d Emprsas y Valors - COASEV-, l qu sobr dicho término s sñala "S domina así, a la colocación qu ti por objto vdr accions qu prtc a los accionistas actuals y por la cual los nuvos adquirts, srán duños d llas plan sustituto d los primros o antriors posdors". La transfrcia d la autocartra dircta s justamt un supusto d colocación scundaria d accions, pusto qu lo qu s transfir son accions qu han sido prviamt mitidas, por lo qu nos parc qu la dfinición transcrita s bastant útil. Aquí también hay qu tr prst qu l término colocación s utilizado los artículos 98 y 99 d la LGS, qu s rfir a la autocartra originaria. aturalmt ést s uno d los supustos a los qu s rfir l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS; pro, básicamt por dos razons lógicas, no pud intrprtars qu sa l único caso: (i) la norma bajo análisis sñala "y los dmás casos d colocación d accions"; si xistis un solo caso adicional (l d la autocartra originaria a qu s rfir los artículos 98 y 99) no s hubis utilizado l plural "los dmás"; (ii) la sistmática d la LGS, cuando xist un caso particular d rfrcia o d xcpción, normalmt s cita cuál s l supusto al qu s alud( Con lo antrior, crmos qu db llgars a la conclusión qu, aplicación dircta d lo dispusto l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS, caso qu la socidad dcida transfrir d alguna manra las accions conformants d su autocartra dircta, los titulars d accions con drcho a voto tdrán un drcho prfrt para su adquisición. El problma s qu la LGS no dtalla d manra prcisa cómo ha d procdrs los dmás casos d colocación d accions, por lo qu nuvamt habrá qu rcurrir a los métodos d intrprtación acptados accions, o qu, por implicar una atribución a trcros no rlacionados con socios, suponga un favorcimito dircto o indircto d ninguno d llos. Aunqu l ofrcimito público a todos los accionistas para qu pudan adquirir las accions proporción a sus participacions, s sguramt la mjor forma posibl d garantizar aquí la igualdad d trato, l principio d paridad d tratamito d los accionistas no cro qu sa fundamto suficit para xigir sta conducta a la socidad. al xistir otros procdimitos altrnativos igualmt igualitarios. Est sría l caso, por jmplo, d la subasta tr accionistas y/o xtraños". Vr: VELASCO SA PEDRO. Luis Antonio. Accions propias igualdad d los accionistas. Custions d Drcho d Socidads y d Mrcado d Valors En: Rl'ista d Drcho d Socidads. Madrid: Aranzadi, p. 49. (19) Qurmos agradcr st punto a Frnando Urbina, qui nos proporcionó valiosas idas para la intrprtación d sta norma. (20) COMISIÓ ACIOAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES. Trminología Bursátil. Lima p. 28. (21) A manra ilustrativa. pud rvisars los artículos 56, 82, 131,207,256, ,385, tr otros. -(1) < ::::::!. S VJ 95

14 Danil Abramovich 96 para cubrir l vacío lgal. El único supusto qu sí ti una cirta rgulación spcífica s la colocación d la autocartra originaria, a la qu s rfir los artículos 98 y 99 d la LGS. Sin mbargo, l artículo 99 s limita a stablcr un plazo máximo para l jrcicio dl drcho d suscripción prfrt, sin dtallar tmas tals como la forma como db anunciars la colocación o la xistcia d una o más rudas para l jrcicio dl drcho d suscripción, aspctos qu sí stán dsarrollados con bastant dtall los artículos 207 y siguits d la LGS para l caso d aumtos d capital por nuvos aports. Ahora bi, la falta d rgulación spcífica no db sr d modo alguno un hcho qu prmita vulnrar l drcho contmplado l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS. Ant la falta d rgulación dtallada considramos qu lo más adcuado s la aplicación analógica d otras normas (analogía l gis) o principios (analogía iuris) d la LGS qu rgul casos d colocación d accions. En lo qu rspcta a la analogía l gis, xist la altrnativa d utilizar d manra analógica la rgulación sobr drcho d suscripción prfrt dsarrollada los artículos 207 y siguits d la LGS, u optar por utilizar la rgulación dl artículo 99 rfrida a la colocación d autocartra originaria. La utilización analógica dl artículo 99 la dscartamos por las siguits considracions: (i) ya s ha sñalado qu l supusto d la autocartra originaria stá mas bi psado para los casos los qu s rquira obtr dl mrcado d manra vloz nuvos rcursos, y s por llo qu s otorga un plazo tan sólo d cinco días para l jrcicio dl drcho d suscripción prfrt; sin mbargo, ést no nos parc qu s l caso d la disposición d la autocartra dircta drivada, pusto qu st tipo d autocartra normalmt ti su orig la adquisición d accions d propia misión con la finalidad d vitar un daño grav, no constituydo d manra primordial una forma d financiamito; (ii) l artículo 99 s rfir d manra gral al procdimito aplicabl para la colocación d accions cradas pro aún no suscritas ni pagadas (qu s l tipo d accions rgulado l artículo 98), cuando la autocartra dircta stá constituida por accions suscritas y pagadas, (iii) mal podría utilizars d manra analógica una norma con vacíos, como lo s l artículo 99 d la LGS. Es por llo qu, lo qu a la analogía l gis s rfir, nos parc mucho más lógico y acrtado utilizar d manra analógica para la disposición d la autocartra dircta drivada las normas sobr drcho d suscripción prfrt contmpladas los artículos 207 y siguits d la LGS; básicamt por dos motivos: (i) ya s ha xplicado qu la colocación d accions conformants d la autocartra dircta ti un fcto prácticamt idéntico, tanto para la socidad como para los accionistas, al d un aumto d capital por nuvos aports, por lo qu rsulta prfctamt lógico utilizar stas normas para l caso analizado; (ii) si bi las accions a sr suscritas un aumto d capital por nuvos aports no ncsariamt son suscritas l mismo acto d su cración (aunqu ésta s una situación común l caso d juntas univrsals) s tid qu la suscripción y pago s una conscucia casi inmdiata dl acurdo d aumto d capital, situación qu también s producirá (por lo mos lo qu al pago s rfir) caso qu la socidad dcida transfrir las accions conformants d su autocartra dircta; llo no s da l caso d las accions cartra originaria, ya qu por su naturalza sirv para ralizar un aumto d capital un futuro no tan inmdiato. o obstant, aunqu rsulta posibl utilizar analógicamt las rglas sobr drcho d suscripción prfrt contmpladas los artículos 207 y siguits d la LGS, db admitirs qu dtrminadas circunstancias los plazos contmplados por la LGS podrían rsultar xcsivos. Ant sta circunstancia, no vmos inconvit para qu s adopt un mcanismo distinto, simpr y cuando garantic d manra razonabl qu los accionistas pudan jrcr adcuadamt l drcho a adquirir las accions conformants d la autocartra. Por lo sñalado los párrafos antriors, y ant los vacíos rgulatorios xistts, considramos qu lo más apropiado y protctor d los drchos d los accionistas y, particularmt d los accionistas minoritarios, s qu casos d disposición d autocartra la junta gral d accionistas aprub d manra xprsa l procdimito a sguir para su colocación. Si s qu s rcurr a la analogía l gis, l procdimito dbrá sr prácticamt idéntico al rgulado por la LGS para l jrcicio dl drcho d suscripción prfrt caso d aumtos d capital por nuvos aports; mitras qu caso s rcurra a la analogía iuris (qu algunos casos podrá sr lo más aconsjabl), dbrá cuidars qu l

15 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra procdimito lgido prmita qu los accionistas jrzan d manra razonabl l drcho qu ls concd l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS. Aquí tal vz valga la pa hacr un comtario adicional, y s rfir al hcho d por qué concdr a los accionistas la posibilidad d mantr l porctaj qu alcanzaron lugo d la adquisición d accions propias por part d la socidad. La primra razón, strictamt lgal, nos parc contundt: l litral a) dl numral4 dl artículo 95 d la LGS s una norma imprativa y d aplicación inmdiata; conscucia, con indpdcia d qué porctaj tían los accionistas d la socidad con antrioridad al surgimito d la autocartra dircta, éstos tdrán todo momto l drcho d sr prfridos caso d su colocación. Por otro lado, y no mos important, stá la considración d justicia d no prmitir qu los accionistas mayoritarios dcidan quién va a sr un nuvo accionista d la socidad (ya hmos visto qu incluso más qu d un nuvo accionista s podría tratar dl incrmto d la participación d uno o más d los actuals accionistas), sin qu al mos s dé a los actuals accionistas la posibilidad d adquirir las accions ncsarias, ya sa para mantr su porctaj o para impdir l ingrso d trcros a la socidad. Por lo sñalado los párrafos antriors, para nosotros la situación s bastant clara l caso d las accions con drcho a voto; sin mbargo, la situación s complica para l caso d las accions sin drcho a voto. En fcto, l drcho d prfrcia los dmás casos d colocación d accions s cutra contmplado únicamt l artículo 95 d la LGS, qu s rfir a las accions con drcho a voto, no sñalando nada al rspcto l artículo 96, qu s l qu s rfir a las accions sin drcho a voto. En principio, y siguido la misma lógica utilizada para l caso d las accions con drcho a voto, podríamos llgar a la conclusión qu incluso sin una rgulación xprsa, como sí xist l caso d las accions con drcho a voto, dbríamos aplicar por analogía para las accions sin drcho a voto las normas dl drcho d suscripción prfrt aplicabls caso d aumto d capital por nuvos aports. o obstant, st caso para nosotros la situación no s tan clara, pusto qu si aplicáramos sta rgla no solamt staríamos dándol a las accions sin drcho a voto l drcho d mantr su participación l capital social sino qu, al mismo timpo y como conscucia d st hcho, los accionistas titulars d accions con drcho a voto vrían disminuidos sus drchos políticos la socidad. Tal vz sa por st motivo qu l lgislador, d manra intcional, no incluyó l artículo 96 d la LGS l drcho d las accions sin drcho a voto a sr prfridas los dmás casos d colocación d accions. Para nosotros, si bi s discutibl dsd l punto d vista d justicia si s qu las accions sin drcho a voto db sr prfridas caso d colocación d autocartra dircta, nos parc qu sta posición s d difícil sustto. En fcto, si analizamos d manra sistmática los artículos 95 y 96 podríamos llgar a la conclusión d qu s quiso hacr una distinción xprsa tr accions con y sin drcho a voto y qu, conscucia, las accions sin drcho a voto no ti drcho a sr prfridas los casos d colocación d accions distintos a los rgulados los artículos 99 y 207 y siguits d la LGS. o obstant, s una situación qu s prsta a discusión, incluso podría trar más d un problma d intrprtación; pudiéndos argumtar qu l no otorgamito d prfrcia a las accions sin drcho a voto la colocación d accions con drcho a voto conformants d la autocartra, vulnra l drcho d propidad d los titulars d accions sin drcho a -(1) <., ;:::: : O> w 97

16 Danil Abramovich (V) cu - ;:: Q) > -Q) :::: 98 voto. Pro st s un tma constitucional l qu, por prudcia y por falta d una posición clara, prfrimos no ingrsar. Sin mbargo, y para vitar cualquir posibl atropllo (aunqu tal vz no dsd l punto d vista strictamt lgal, pro sí d quidad) contra d los titulars d accions sin drcho a voto, considramos qu lo más apropiado (obviamt un scario idal d quidad, qu muchas vcs no s da las socidads d capital) sría qu la junta gral d accionistas adopt las mdidas ncsarias para qu los titulars d accions sin drcho a voto tgan todo caso l drcho a mantr su participación porctual l capital d la socidad. En los casos d juntas univrsals las qu haya consso tr los asistts, llo s podría lograr mdiant la runcia d los accionistas a jrcr l drcho d prfrcia la mdida ncsaria para qu los titulars d accions sin drcho a voto mantgan su participación porctual l capital, aunqu llo implicaría al mismo timpo la disminución proporcional dl drcho d voto d los titulars d accions con drcho a voto. os parc qu no ti mucho stido analizar todos los posibls supustos qu s pud prstar, pro todo caso simpr quda una altrnativa viabl: lugar d colocar dirctamt las accions conformants d la autocartra, s podría acordar la amortización d las accions corrspondits (con rducción d capital) y, al mismo timpo, un aumto d capital por nuvos aports, l qu s aplicarían las rglas contidas los artículos 95, 96 y 207 y siguits d la LGS, qu prmitirán tanto a los titulars d accions con drcho a voto como a los titulars d accions sin drcho a voto mantr su proporción l capital social. En tal supusto, l aumto d capital podría dars mdiant la misión combinada d accions con y sin drcho a voto, las proporcions qu corrsponda. o obstant (y volvido a la prmisa qu l lgislador pud habr hcho una distinción intcional tr los artículos 95 y 96 d la LGS), cabría utilizar otra fórmula altrnativa, tido considración justamt qu las accions sin drcho a voto ti un intrés mramt conómico y no d control. os rfrimos a la rgla qu utiliza l artículo 159 d la Ly d Socidads Anónimas spañola< 22 l para l caso d aumtos d capital con xclusión dl drcho d suscripción prfrt. En fcto, l rfrido artículo 159 stablc la ncsidad d qu las nuvas accions san mitidas, al mos, por su valor patrimonial, lo qu vitaría un dtrimto patrimonial para las accions sin drcho a voto caso qu no s ls concdis un drcho prfrt para la adquisición d las accions conformants d la autocartra. A la luz d la ltra d los artículos 95 y 96 d la LGS, y tido considración la naturalza d las accions sin drcho a voto, ésta tal vz nos parc la altrnativa más apropiada, aunqu como s obvio (y ya lo sbozamos antriormt) sto no impid qu algún titular d accions sin drcho a voto inici alguna acción tdit a lograr qu s l otorgu l drcho a sr prfrido dirctamt para la adquisición d las accions conformants d la autocartra Disposición d autocartra indircta. Ants d trar al análisis d st tma, dbmos sñalar qu d una primra imprsión s podría llgar a la conclusión qu l tma d la disposición d la autocartra indircta corrspond únicamt a la socidad controlada, pusto qu la transfrcia d autocartra indircta db sr acordada por la socidad controlada y no por la controladora. o obstant, susttarmos por qué nos parc qu sa imprsión no s corrcta. Ants d susttar nustra posición, prstmos l caso d la mprsa "X" sobr l cual analizarmos l tma d la disposición d la autocartra indircta: Capital: 1,000 Accionistas: "A": 200 (20%) "B": 600 (60%) "Y": 200 (20%) -asumido qu "Y" s una socidad controlada por "X"- (22) "Artículo l. En lo casos qu l intrés d la socidad así lo xija. la Junta Gral, al dcidir l aumto dl capital podrá acordar la suprsión total o parcial dl drcho d suscripción prfrt. Para la validz d st acurdo(... ) srá imprscindibl:(... ) ) Qu l valor nominal d las accions a mitir. más, su caso, l import d la prima d misión, s corrsponda con l valor ral qu rsult dl inform d los auditors d cutas d la socidad. o obstant, l supusto d socidads cotizadas, la Junta d Accionistas podrá acordar la misión d nuvas accions a cualquir prcio. simpr qu sa suprior al valor nto patrimonial d éstas, pudido limitars a stablcr l procdimito para su dtrminación".

17 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra D acurdo con sta composición accionaría, si sguimos la rgulación dl artículo 105 d la LGS l fcto práctico "X" s qu, si bi l capital social s d 1,000, por mandato d dicho artículo, las accions d propidad indircta d "X" (s dcir, las accions d titularidad d "Y") no s computan para l stablcimito dl quórum y las mayorías corrspondits "X". En conscucia, para l stablcimito d la participación ral d los accionistas l capital d "X" s xcluy dl cálculo las accions d propidad indircta d "X" (s dcir, las d propidad d "Y"). D acurdo a lo antrior, las accions rspcto d las cuals s pud jrcr l drcho d asistcia y voto "X" srían únicamt 800, qudando conscucia la siguit participación fctiva: Accionistas: "A": 200 (25%) "B": 600 (75%) "Y": 200 (0%) Como s pud obsrvar, la vta por part d "Y" d las accions conformants d la autocartra indircta d "X" (las 200 accions d propidad d "Y") implicará qu s va incrmtado l númro d accions rprstativas dl capital social d "X" sobr las cuals s pud jrcr los drchos d asistcia y voto, viéndos rducida conscucia la participación porctual d los dmás accionistas d "X" (para l jmplo, "A" y "B"). Así, l jmplo plantado con motivo d la vta d la autocartra indircta por part d "Y", "A" pasaría d una participación fctiva dl 25% a una dl 20%, mitras qu "B" pasaría d una participación fctiva dl 75% a una dl 60%. Por otro lado, l adquirt d las accions d propidad d "Y" (qu términos fctivos no tían participación alguna l capital social d "X" para fctos d asistcia y voto), pasaría a tr una participación l 20% d las accions y d los drchos políticos y conómicos corrspondits l capital d "X". S pud aprciar toncs, qu lo qu corrspond analizar st caso no s un acto qu corrsponda adoptar a la socidad dominant ( l jmplo, "X") sino a la socidad dominada ( l jmplo, "Y"), por cuando jurídicamt la propidad d las accions conforman ts d la autocartra indircta corrspond a "Y". Ahora bi, si llo s así, por qué ti stido analizar l tma d la disposición d la autocartra indircta. Para comzar, dbmos sñalar qu la propia LGS rconoc qu no s trata d una mprsa indpdit, pusto qu caso contrario no hubis tido stido qu la LGS rgul d manra spcial a la autocartra indircta, como lo hac l artículo 105 d la LGS. Y justamt porqu no s trata d una mprsa indpdit s qu la LGS priva d los drchos d asistcia y voto a las accions conformants d la autocartra indircta. Esta lógica s rconocida por Paz-Ars< 23 l, qui al tratar l tma d la adquisición d accions d la matriz por part d una socidad filial, sñala qu s caso la autorización, lugar d procdr d la junta gral d la propia socidad filial, db procdr d la junta gral d la socidad matriz. Comcmos por l caso (aunqu mos frcut) más scillo d analizar, y s l supusto l cual la socidad dominada accionista d la dominant ( l jmplo "Y") s una subsidiaria 100% d propidad d la socidad dominant ( l jmplo, "X"). Si bi sta situación s poco frcut s pud dar, al mos las siguits circunstancias: (i) cuando por mandato lgal "Y" s una mprsa autorizada para tr un solo accionista; (ii) cuando transitoriamt la socidad cuta con un solo socio, conform lo prvé l artículo 4 d la LGS< 24 J. En st supusto, si bi s trata formalmt d dos socidads distintas, quda claro qu términos rals la socidad dominada no s otra cosa qu un activo más d la socidad dominant, por lo qu caso d transfrcia d accions rprstativas dl capital social d "X", "Y" dbrá actuar d la misma forma qu sñaláramos para l caso d la vta d la autocartra dircta. Pro l caso más común intrsant d analizar s l supusto l qu, por jmplo, "X" sa propitario únicamt dl 60% d las accions suscritas con drcho a voto rprstativas dl capital (23) PAZ-ARES, Cándido. Op. Cit.; pp (24) "Artículo 4.- La socidad s constituy cuando mos por dos socios, qu pud sr prsonas naturals o jurídicas. Si la socidad pird la pluralidad mínima d socios y lla no s rconstituy un plazo d sis mss, s disulv d plo drcho al término d s plazo. o s xigibl la pluralidad d socios cuando l único socio s l Estado o otros casos sñalados xprsamt por ly". CJ) CD - CD <., ;:::.: Pl CJ) (.;.} 99

18 Danil Abramovich social d "Y", y hubis nombrado a la mayoría d los mimbros dl dirctorio d dicha socidad. Como ya lo sñalamos, d un primr análisis podría psars qu "Y" pud disponr d las accions rprstativas dl capital social d "X" la forma qu mjor lo considr; sin mbargo, por las razons qu pasamos a xponr los párrafos siguits opinamos qu st supusto también s db concdr un drcho prfrt d adquisición, bajo cirtas condicions, a los titulars d accions suscritas con drcho a voto rprstativas dl capital social d la socidad dominant ("X"). Como primr argumto psmos qu caso no s concdis st drcho, s podría dar la misma situación abusiva sñalada al analizar l tma d la transfrcia d la autocartra dircta. os xplicamos: "X" s una socidad dominada por su accionista mayoritario ("B"), qui tdrá la facultad d nombrar al rprstant d "X" "Y" y, por tanto, d dtrminar l stido d los acurdos socitarios "Y". D llo rsulta scillo concluir qu sría prfctamt posibl qu "B", hacido uso dl control qu stá capacidad d jrcr sobr "Y" acurd la transfrcia d las accions conformants d la autocartra indircta (las 200 accions rprstativas dl capital social d "X" qu son d propidad d "Y") favor dl mismo "B" o d alguna prsona vinculada. La conscucia ya ha sido xplicada varias oportunidads; d sta manra l accionista mayoritario d "X" lograría incrmtar su participación dicha socidad dsmdro d la participación d los accionistas minoritarios. Para nosotros sta situación claramt va contra tanto dl spíritu dl artículo 95 d la LGS, qu busca darl a las accions con drcho a voto la posibilidad d mantr su participación la socidad, como dl spíritu gral d la rgulación d la autocartra indircta adoptada por la LGS, qu rconoc qu no s da una situación d indpdcia fctiva tr socidad dominant y dominada. En conscucia, y tido considración qu la socidad dominant stá capacidad d acordar (por su condición d accionista mayoritario d la socidad dominada) la forma qu srá transfrida la autocartra indircta, dicha socidad dbrá votar (y su voto s dtrminant) porqu la vta d las accions corrspondits s ralic favor d los accionistas titulars d accions con drcho a voto d "X" proporción a su tcia accionaría. Claro stá qu la vta dbrá acordars a condicions d mrcado, pusto qu caso contrario s graría un prjuicio patrimonial para "Y" y, por tanto, los accionistas minoritarios d dicha socidad starán posición d impugnar l acurdo corrspondit, conform s sñala más adlant. Ést no s un tma qu sté rgulado d manra prcisa por la LGS, pro para nosotros su rlvancia s clara, pusto qu caso contrario la LGS no tdría un artículo como l 105 (qu rgula la situación d la tcia indircta d accions), sido por tanto prfctamt posibl suplir vía analogía los vacíos o lagunas xistts( 25 l. A st rspcto, rsulta aplicabl lo qu ya sñalamos con rspcto a la disposición d autocartra dircta El caso particular d la socidad anónima abirta. Crmos qu l caso d la socidad anónima abirta mrc un comtario apart y brv, qu s rfir a la xcpción contmplada l artículo 259 d la LGS. Si bi sostmos qu lo dsarrollado los puntos y antriors rsulta plamt aplicabl al caso d la socidad anónima abirta, la conclusión sría otra si s qu la socidad adopta l acurdo d colocación d accions conform a las rglas dl artículo 259. Ya sñalamos qu nustra opinión la rgulación dl citado artículo 259 rsultaba razonabl tido cuta la naturalza d st tipo d socidad, así como los rquisitos xigidos para la adopción d un -Q) :::J 100 (25) A st rspcto, PAZ-ARES, Cándido. Op. Cit. pp Sñala con rspcto a las tcias rcíprocas y propias lo siguit: "Cirtamt, las participacions rcíprocas s nos prstan como un fómo híbrido, dtro dl cual s ralizan conjuntamt los fómos d las participacions unilatrals y d las accions propias(... ) las participacions rcíprocas s rvlan tanto mos pligrosas, cuanto mor sa su porctaj rspcto d la cifra d capital d las socidads participadas ( sa mdida s parc a las participacions unilatrals): y, vicvrsa: tanto más pligrosas. cuanto mayors san sus proporcions ( sa mdida s asmjan a las participacions propias)(... ). Prcisamt por llo, cab star las conclusions siguits: (... ) b) Qu las participacions rcíprocas grands o d control (v.g.: dl 51%), la mdida qu gran risgos muy similars a las accions propias(... ). Ha d stimars, por consiguit, qu su no rgulación da lugar a una auténtica laguna d rgulación qu, caso d no sr subsanada lgislativamt, no sólo pud, sino qu db sr cubirta por mdio d la analogía /gis".

19 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra acurdo d s tipo. En s tdido, crmos qu rsultaría prfctamt cohrt con s principio qu no s apliqu l drcho d prfrcia caso d disposición d autocartra (ya sa dircta o indircta), simpr y cuando l acurdo corrspondit s adopt conform al rfrido artículo 259 d la LGS. Con rspcto a sta misma modalidad d socidad anónima, nos parc rlvant sñalar qu l hcho qu una socidad d st tipo, por mandato dl artículo 252 d la LGS 126 l, cotic sus accions bolsa, no s impdimto para qu s concda prfrcia a los accionistas caso d transfrcia d autocartra. En fcto, si bi conform al numral 2 dl artículo 254 d la LGSI 27 > y al artículo 3 d la Ly dl Mrcado d Valors 1 2H> no pud stablcrs statutariamt rstriccions a la libr transmisibilidad d accions, no xist impdimto alguno para qu la socidad anónima abirta (o una socidad anónima rgular qu cotic sus accions bolsa) procda conform al mandato dl artículo 95 d la LGS a su transfrcia fura d ruda d bolsa, conform lo prmit xprsamt l artículo 114 d la Ly dl Mrcado d Valorsi 29 > y sus normas complmtarias. 4 Mdios lmpugnatorios. Ant una rgulación no xta d vacíos, no rsulta xtraño qu xista discusión con rspcto las rglas aplicabls para la disposición d autocartra. Y una situación bastant común l drcho socitario s da justamt cuando por la xistcia d vacíos o imprcisions, un grupo accionario (normalmt l mayoritario) prtda sacar vtaja d sa situación. Es por llo qu nos ha parcido ncsario tocar l tma d la impugnación d acurdos socitarios casos d disposición d autocartra. Sin mbargo, como vrmos a continuación, st tma rsulta complicado por la xistcia d una normativa socitaria confusa acrca d la aplicación d los mdios impugnatorios rgulados por la LGS. A lo largo d st trabajo nos hmos ctrado l tma d la disposición d autocartra l caso d la socidad anónima, y s por llo qu l análisis qu fctuarmos st acápit s rfrirá justamt a la impugnación d acurdos para l caso d st tipo d socidad. Hay mucho qu dcir al rspcto, lo qu amritaría un trabajo indpdit, así qu tratarmos d focar sta problmática los tmas qu pudan tr rlvancia dircta con l tma d la disposición d autocartra. 4.1 Problmática gral d las accions d impugnación. Como s sab, las dos formas d custionar acurdos d junta gral d accionistas rgulados la LGS, s rfir a las accions d impugnación y nulidad, rguladas d manra gral, rspctivamt, los artículos > y > d la LGS. Vamos a continuación d manra gral la aplicación d stas dos normas: a) El artículo 139 d la LGS xig qu s cumpla alguno d los siguits rquisitos para qu procda la impugnación d un acurdo d junta gral d accionistas: (i) qu l contido dl acurdo sa contrario a la LGS; (ii) qu l acurdo s oponga al statuto o al pacto social; o (iii) qu lsion los intrss (26) "Artículo La socidad anónima abirta db inscribir todas sus accions l Rgistro Público dl Mrcado d Valors(... )". Aunqu mdiant Ly o (qu modificó l artículo 252) furon introducidas algunas xcpcions a st principio gral. (27) "Artículo o son válidas las stipulacions dl pacto social o dl statuto d la socidad anónima abirta qu contgan: l. Limitacions a la libr transmisibilidad d las accions; 2. Cualquir forma d rstricción a la ngociación d las accions; o, 3. Un drcho d prfrcia a los accionistas o a la socidad para adquirir accions caso d transfrcia d éstas". (28) "Artículo 3.- (... )Cualquir limitación a la libr transmisibilidad d los valors mobiliarios contida l statuto o l contrato d misión rspctivo, carc d fctos jurídicos". (29) "Artículo El valor matria d ngociación un mcanismo ctralizado pud también sr transado fura d él, d acurdo a las normas corrspondits, a mos qu las condicions d la misión o normas spcials aplicabls s haya stablcido qu su ngociación s circunscrib a un dtrminado mcanismo". (30) "Artículo Pud sr impugnados judicialmt los acurdos d la junta gral cuyo contido sa contrario a sta ly, s oponga al statuto o al pacto social o lsion, bficio dircto o indircto d uno o varios accionistas, los intrss d la socidad. Los acurdos qu incurran causal d anulabilidad prvista la Ly o l Código Civil, también srán impugnabls los plazos y formas qu sñala la ly. o procd la impugnación cuando l acurdo haya sido rvocado, o sustituido por otro adoptado conform a ly, al pacto social o al statuto(... )". (31) "Artículo Procd acción d nulidad para invalidar los acurdos d la junta contrarios a normas imprativas o qu incurran causals d nulidad prvistas sta ly o l Código Civil. Cualquir prsona qu tga lgítimo intrés pud intrponr acción d nulidad contra los acurdos mcionados l párrafo antrior, la qu s sustanciará por l procso d conocimito. La acción d nulidad prvista st artículo caduca al año d la adopción dl acurdo rspctivo". - < Ul CD CD... ;:::;.:!l> Ul VJ 101

20 Danil Abramovich r"' Cll - ;:: (!) > -(!) ::: 102 d la socidad bficio dircto o indircto d uno o varios accionistas. Vamos a continuación d manra brv cada uno d stos rquisitos: (i)en st caso nos contramos ya con una rdacción qu podría llvar a quívocos. óts qu la norma no sñala qu s impugnabl l acurdo contrario a la LGS, sino cuyo contido sa contrario a la LGS. Siguido sta distinción, podríamos sñalar, por jmplo, qu un acurdo d aumto d capital acordado con l quórum y mayoría corrspondits, pro qu no fu matria d convocatoria no sría impugnabl, pusto qu l contido mismo dl acurdo (l aumto d capital) no s contrario a la LGS, sino qu s trataría d un punto tratado fura d agda. En cambio, un acurdo por l qu s cr accions con distinto valor nominal sí podría sr objto d una acción d impugnación, ya qu l contido mismo dl acurdo sría contrario al artículo 82 d la LGS, qu stablc qu todas las accions db tr l mismo valor nominal. Aunqu, como vamos a vr más adlant al tratar la acción d nulidad, un acurdo d st tipo pud considrars qu va contra d una norma imprativa, por lo qu también podría sr atacado por mdio d una acción d nulidad. (ii) Si l acurdo corrspondit s opon al pacto social o al statuto l acurdo también podrá sr atacado a través d una acción d impugnación, aunqu st caso nuvamt pud ocurrir qu l pacto social o l statuto rcojan únicamt normas d obsrvancia obligatoria d acurdo a la LGS, caso l cual l acurdo también podría sr custionado a través d una acción d nulidad. (iii) Est s l supusto qu a nustro parcr ofrc mos problmas, pro sobr l cual s convit ralizar una prcisión. Para qu l acurdo sa impugnabl no basta solamt qu ést caus un prjuicio a la socidad (como podría sr por jmplo la vta d un activo d la socidad a un prcio vidtmt vil), sino qu admás rsulta indispsabl qu st prjuicio para la socidad sté aparjado d un bficio dircto o indircto para uno o varios accionistas. Entoncs, l jmplo plantado s rqurirá, admás d la transfrcia a prcio vil, qu ésta haya sido ralizada, por jmplo, a favor d un accionista d la socidad o d una mprsa vinculada a dicho accionista, grándos así no sólo un prjuicio para la socidad, sino también un bficio para l accionista o prsona vinculada qu adquir un bi pagando un prcio claramt infrior al ral. Adicionalmt, y como un rquisito gral d la acción d impugnación, s ncsario tr cuta, conform a la rgulación dl artículo 139 y siguits d la LGS, qu un procso d impugnación pud sr iniciado únicamt por un accionista d la socidad. Por otro lado, db trs prst qu los plazos d caducidad para podr iniciar un procso d impugnación son rlativamt cortos, conform lo stablc l artículo 142 d la LGS( 321 b) D acurdo al artículo 150 d la LGS s pud solicitar la nulidad d un acurdo d junta gral d accionistas qu: (i) sa contrario a normas imprativas; o (ii) incurra causals d nulidad prvistas la LGS o l Código Civil. Vamos a continuación d manra brv cada uno d stos rquisitos: (i) El primr rquisito considramos qu s bastant claro; cualquir acurdo contrario a normas imprativas pud sr objto d una acción d nulidad. A manra d jmplo, srá nulo un acurdo qu fij dos l númro d mimbros d un dirctorio, cuando l artículo 155 d la LGS stablc qu ningún caso l númro d dirctors srá mor d trs. Pro, como ya s habrá podido obsrvar, un acurdo d st tipo también podría sr objto d una acción d impugnación por cuanto s opondría al statuto social. Ant una situación d st tipo, psamos qu qui custion un acurdo social d st tipo podrá optar por cualquira d ambas accions (impugnación o nulidad), pro ant una situación d no ncsaria aplicación uniform d critrios por part dl Podr Judicial, la situación podría convrtirs bastant problmática. (ii) Sobr l sgundo rquisito prfrimos no hacr mayor comtario lo qu s rfir a las causals d nulidad rguladas l artículo 219 dl Código Civil; bastando con tr prst qu s pud solicitar la nulidad d un acurdo d junta gral d (32) "Artículo La impugnación a qu s rfir l artículo 139 caduca a los dos mss d la fcha d adopción dl acurdo si l accionista concurrió a la junta; a los trs mss si no concurrió; y tratándos d acurdos inscribihlcs. dtro dl ms siguit a la inscripción".

21 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra accionistas por alguna d las causals contmpladas l rfrido artículo 219. o obstant, la sgunda causal (rfrida a la xistcia d otras causals d nulidad prvistas la LGS) sí rsulta rlvant y no xta d problmas, pusto qu como s vrá más adlant, otras causals d nulidad prvistas la LGS pud tran conflicto con la rgulación sobr impugnación d acurdos a la qu s rfir l artículo 139. Por último, dbmos sñalar qu otras difrcias importants d la acción d nulidad con rspcto a la d impugnación son qu pud sr intrpusta tanto por accionistas como por trcros afctados, y qu ti un plazo d caducidad d un año, qu s bastant suprior al aplicabl para la impugnación a la qu s rfir l artículo 139 d la LGS. Como s ha podido obsrvar, la rgulación d la impugnación d acurdos no s lo clara qu qurríamos y, nuvamt, pud prstars a distintas intrprtacions y confusions. Pro l problma no trmina aquí. Como lmto adicional d confusión, varios accionistas. Es scillo obsrvar, qu éstas son causals típicas d impugnación (y por tanto rsrvadas a los accionistas) conform al artículo 139. Quda la altrnativa d considrar qu, por sr una norma spcial, db considrars únicamt las causals d nulidad rguladas l artículo 150, pro sta intrprtación podría chocar con l propio txto dl artículo 150, qu d manra gral rmit a cualquir norma d la LGS qu prva causals d nulidad (incluido por supusto l artículo 38). En suma, considramos qu xist un vidt rror d sistmática jurídica, qu ha grado la posibilidad d qu un mismo supusto puda sr considrado como causal d impugnación y nulidad al mismo timpo, así como qu tga distintos plazos d caducidad y distintos sujtos activos facultados para iniciar ambos tipos d acción. o qudará más, ant la rgulación d la LGS, qu prmitir qu así sa, aunqu una vz más nos contramos ant una situación qu grará una gran insguridad jurídica al momto d tr qu dcidir por qué tipo d acción optar. tmos al artículo 38 d la LGS(33J, qu rgula d manra gral la nulidad d acurdos socitarios. 4.2 custionamito d un acurdo d Como aspcto prliminar dbmos tr cuta dos lmtos: (i) l artículo 38 s cutra dtro dl Libro Primro d la LGS rfrido a las Rglas aplicabls a todas las socidads, por lo qu rsultaría d aplicación dircta a la socidad anónima; (ii) l artículo 150 stablc d manra xprsa qu procd acción d nulidad para invalidar, tr otros, los acurdos qu incurran causals d nulidad prvistas la LGS; conscutmt cabría solicitar la nulidad d un acurdo d junta gral por cualquira d las causals contmpladas l artículo 38. Crmos qu no ti stido hacr un análisis punto por punto, ya qu la dualidad surg d una simpl lctura d los artículos 38, 139 y 150. A manra d jmplo cab simplmt sñalar qu, por rmisión dl artículo 150 srán considrados también nulos: (i) los acurdos contrarios al pacto social o al statuto; (ii) así como los qu lsions los intrss d la socidad bficio dircto o indircto d uno o disposición d autocartra dircta. Como rsulta lógico, los afctados dirctos caso d qu no s otorgu prfrcia a los accionistas caso d disposición por part d la socidad d las accions d la autocartra srán los propios accionistas, y prsumiblmt los accionistas minoritarios. Inclusiv, podría prstars un prjuicio adicional para los accionistas caso qu las accions conformants d la autocartra dircta fus colocadas por un valor infrior al valor patrimonial dl rsto d las accions, ya qu sta situación produciría naturalmt qu s va rducido l valor patrimonial d cada acción. D acurdo a lo antriormt sñalado, y tido considración lo indicado l punto 4.1 podmos concluir qu contra un acurdo d disposición d autocartra dircta qu no rspt l drcho d prfrcia d los accionistas podrían iniciars, sgún l caso, las siguits accions: (33) "Artículo 38.- Son nulos los acurdos socitarios adoptados con omisión d las formalidads d publicidad prscritas. contrarios a las lys qu intrsan al ord público o a las buas costumbrs. a las stipulacions dl pacto social o dl statuto. o qu lsion los intrss d la socidad bficio dircto o indircto d uno o varios socios. Son nulos los acurdos adoptados por la socidad conflicto con l pacto social o l statuto, así cut con la mayoría ncsaria, si prviamt no s ha modificado l pacto social o l statuto con sujción a las rspctivas normas lgals y statutarias(... )"'. CD - CD < ::!. pj w 103

22 Danil Abramovich rr cs - ;:: Q) > -Q) :::l a) En cualquir caso una acción d nulidad, por 4.3 custionamito d un acurdo d cuanto l acurdo d disposición d autocartra sin disposición d autocartra indircta. concdr drcho d prfrcia a los accionistas sría contrario a una norma imprativa, como lo s l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS. En stido stricto, opinamos qu st s l procso jurídicamt más apropiado a sguir, ya qu d acurdo a nustro razonamito no cab duda d qu un acurdo como l plantado sría contrario a una norma imprativa. b) Si s qu l drcho d prfrcia s cutra spcíficamt rgulado l pacto social o l statuto cabría iniciar la acción d impugnación a la qu s rfir l artículo 139 d la LGS, por tratars. d un acurdo contrario al pacto social o al statuto. Inclusiv, podría sñalars qu l contido mismo dl acurdo s contrario a la LGS, con lo qu por st motivo cabría también utilizar l procdimito d impugnación al qu s rfir l artículo 139. Ahora bi, por qué optar por uno u otro procdimito; básicamt por considracions d timpo y d vía procdimtal. En principio sría convit ir por un procso d impugnación, ya qu s sustancia a través d un procso abrviado lugar d uno d conocimito, conform lo stablc l artículo o obstant, si s qu han concluido los plazos d caducidad dl procso d impugnación rgulados l artículo 143, podría rsultar convit acudir al procso d nulidad al qu s rfir l artículo 150 d la LGS, ya qu ti un plazo d caducidad mayor. o obstant todo lo antrior, lamtablmt dbmos sñalar qu, justamt por la falta d claridad d nustras normas socitarias sobr impugnación d acurdos (qu algunas circunstancias nos prmitirían ir ya sa por un procso d impugnación propiamt dicho o por un procso d nulidad) y ant la falta d uniformidad d critrios los juzgadors, no s posibl pronosticar cuál srá la posición dl Podr Judicial ant la intrposición d una dmanda d impugnación (lo dcimos stido lato, pus nos rfrimos tanto a la impugnación propiamt dicha como a la acción d nulidad). uvamt, la falta d claridad y dualidad va contra d qui promuv la acción d impugnación. S ha visto qu la disposición d autocartra indircta s un acurdo qu, dsd l punto d vista formal, corrspond adoptar a la socidad dominada. Adicionalmt, s important rcordar qu, a difrcia d lo qu ocurr l caso d la autocartra dircta l qu la colocación d la autocartra s un caso prácticamt idéntico al d un aumto d capital, la transfrcia d autocartra indircta srá para la socidad dominada un acurdo quivalt a la disposición d un activo más. S podrá intuir qu sta circunstancia incrmta considrablmt los supustos qu s pud prstar, pusto qu stas circunstancias s posibl qu l acurdo d disposición no sa adoptado por la junta gral d accionistas, sino por l órgano d administración corrspondit inclusiv por un apodrado cualquira Acurdo d disposición d autocartra indircta adoptado por la junta gral d accionistas d la socidad dominada. En st caso podrían prstars básicamt dos supustos d infracción: (i) qu l acurdo no rconozca a los accionistas l drcho d prfrcia para adquirir las accions d la socidad dominada: o (ii) qu, cumplido con concdrs l drcho d prfrcia. las accions san transfridas a un prcio vil. Vamos a continuación cada uno d stos supustos: (i) En caso d no habr sido concdido l drcho d prfrcia, los afctados srían los accionistas d la socidad dominant, s dcir, prsonas qu no ti la condición d accionistas d la socidad qu adoptó l acurdo. Sido llo así, quda rchazada d plano la posibilidad d qu los afctados inici la acción d impugnación a la qu s rfir l artículo 139 d la LGS. o obstant, sría procdt l inicio d una acción d nulidad al amparo d lo dispusto por l artículo 150 d la LGS, ya qu sta acción pud sr iniciada por cualquir prsona qu tga lgítimo intrés (los accionistas afctados d la socidad dominant lo tdrían). y admás s habría ralizado 104 (34) Artículo 143. La impugnación s tramita por l procso abrviado. Las qu s sustt dfctos d convocatoria o falta d quórum s tramitan por l procso sumarísimo(... )"".

23 Algunas considracions acrca d la disposición d autocartra violación d una norma imprativa, como lo s l litral a) dl numral 4 dl artículo 95 d la LGS. (ii) Si s qu s concdió l drcho d prfrcia. pro las accions furon transfridas por un prcio vil, la prjudicada sría la propia socidad dominada y los bficiados srían los accionistas d la socidad dominant (qu adquirirían las accions por un prcio infrior al ral). Ant sta situación los accionistas d la socidad dominada podrían impugnar l acurdo corrspondit al amparo dl artículo 139 d la LGS, pusto qu s trataría d un acurdo qu lsiona los intrss d la socidad bficio indircto d uno d sus accionistas (s dcir, bficio d los accionistas d la socidad dominant), supusto xprsamt rgulado l citado artículo 139. Pro st caso también podrá utilizars la acción d nulidad, porqu ya s ha visto qu, por rmisión dl artículo 150, la misma causal contmplada l artículo 139 rsulta aplicabl al star rgulada también l artículo Acurdo d disposición d autocartra indircta adoptado por un órgano d administración d la socidad dominada. Como s ha visto, para la socidad dominada las accions conformants d la autocartra indircta d la socidad dominant constituy un activo más d dicha socidad dominada (invrsión valors). Por tanto, xist la posibilidad d qu la disposición d la autocartra indircta, l tdido qu no s hicis conform a ly, sa acordada: (i) por l dirctorio; (ii) la grcia o un apodrado d la socidad dominada. Vamos cada uno d stos supustos: (i) Ya s ha visto qu st acurdo sría contrario a norma imprativa, por lo qu cabría iniciar una acción d nulidad. o obstant, st caso no s podría iniciar la acción d nulidad a la qu s rfir l artículo 150 d la LGS, pusto qu ésta stá psada para la solicitud d nulidad d acurdos d junta gral d accionistas. Por tanto, st caso dbría podrs iniciar una acción d nulidad al amparo dl artículo 38 d la LGS, qu rsulta aplicabl a todo tipo d acurdos socitarios, y no sólo a acurdos d junta gral d accionistas como ocurr con l artículo 150 d la LGS. o obstant, nuvamt la LGS nos mustra las srias dficicias qu ti matria d impugnación d acurdos. Y s qu la causal d nulidad más clara, rfrida a la posibilidad d solicitar la nulidad d acurdos contrarios a normas imprativas, stá contmplada l artículo 150 d la LGS, mas no l artículo 38. En suma, siguido los supustos rgulados l artículo 38 d la LGS, psamos qu podría inttars iniciar únicamt una acción d nulidad argumtando qu s trata d un acurdo contrario al ord público, aunqu los rsultados srían incirtos. Lamtablmt, st caso nustra rgulación socitaria nos pon frt a un problma complicado d rsolvr. D todas formas, una altrnativa sría iniciar una acción d indmnización contra d los dirctors qu votaron a favor dl acurdo, conform lo stablc l artículo 182 d la LGS0 5 l, aunqu sta altrnativa no solucionaría l problma d fondo. (ii) En l caso d qu la vta sa acordada por l grt gral, nuvamt la única posibilidad qu cabría s iniciar una acción d indmnización conform al artículo 182 d la LGS (qu rsulta aplicabl al grt gral por mandato dl artículo 189 d la LGS( 36 l), por cuanto nustra lgislación socitaria no contmpla una acción spcial para custionar un acto ilgal ralizado por l grt gral. En caso qu la disposición d autocartra indircta hubis sido ralizada por un simpl apodrado, tal vz sólo rstaría iniciar acción d indmnización por rsponsabilidad xtracontractual, d acurdo a lo dispusto l artículo 1969 dl Código Civi] 07 l.~ (35) "Artículo o obstant lo dispusto los artículos prcdts, qudan a salvo las prtsions d indmnización qu pudan corrspondr a los socios y a los trcros por actos d los dirctors qu lsion dirctamt los intrss d aquéllos. o s considra lsión dircta la qu s rfir a daños causados a la socidad. aunqu llo trañ como conscucia daño al accionista". (36) "Artículo Son aplicabls al grt, cuanto hubir lugar, las disposicions sobr impdimtos y accions d rsponsabilidad d los dirctors". (37) "Artículo Aquél qu por dolo o culpa causa un daño a otro stá obligado a indmnizarlo. El dscargo por falta d dolo o culpa corrspond a su autor". (JJ CD - CD <... ;::::;.:!ll (JJ V) 105