DICTAMEN Nº. 33/2007, de 7 de marzo. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 33/2007, de 7 de marzo. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a instancia de Dª. X, por los daños sufridos por su hija Z, como consecuencia de un accidente escolar acaecido en el Colegio Público S, de H, el día 19 de noviembre de 2004, durante el tiempo de recreo. ANTECEDENTES Se requiere dictamen del Consejo Consultivo en relación con el procedimiento de responsabilidad patrimonial seguido a instancia de Dª. X, por los daños sufridos por su hija Z, como consecuencia de un accidente escolar acaecido en el Colegio Público S, de H, durante el tiempo de recreo. Alega la interesa en defensa de su pretensión que su hija padeció una caída durante el recreo posterior a la comida que atribuye a un descuido del personal encargado de la vigilancia en el recinto. Agrega que, como consecuencia de la caída, la niña padeció una fractura supracotiledónea de codo derecho, de la que tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Infantil de M, habiéndose mantenido de baja hasta el día 17 de noviembre de La dirección del Colegio Público donde ocurrió el percance informa respecto al mismo que las cuidadoras del comedor [ ] Insisten en el hecho de que los alumnos/as estaban jugando libremente en el patio vigiladas por tres cuidadoras, y que esta alumna fue advertida varias veces que no se subiera a la barra de la canasta de baloncesto por ser una norma del colegio y porque podría hacerse daño [ ]. Ultimada la fase de instrucción se ofreció trámite de audiencia a la reclamante, del que ésta hizo uso rechazando lo consignado en los informes emitidos por la dirección del centro escolar, ya que, según el testimonio de la niña y de su hermano, la alumna nunca habría sido requerida para que depusiera su actitud, puesto que ningún vigilante presenció lo ocurrido y la zona en la que estaban las canastas se hallaba sin vigilancia. Concluye el expediente con una propuesta de resolución, de sentido desestimatorio, que no ha sido informada por el Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades, pese a la petición cursada al efecto por la Consejería instructora. EXTRACTO DE LA DOCTRINA En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración imputada, resulta innegable que los hechos lesivos en que se basa la pretensión de resarcimiento ocurrieron en un centro público docente, el Colegio Público S, de H, dependiente de la Administración Autonómica, durante el desarrollo de las actividades propias del mismo, entre las que se incluye la prestación del servicio de comedor conforme a los requerimientos establecidos en la Orden de la Consejería de Educación y Cultura de 1 de agosto de 2001, así como que en el presente caso éste era gestionado de forma indirecta por un contratista de la * Ponente: Lucía Ruano Rodríguez

2 Administración asumiendo entre sus cometidos la vigilancia complementaria del alumnado. Así, el supuesto examinado se incardina dentro del grupo de los derivados de reclamaciones ligadas a actuaciones ejecutadas por contratistas o concesionarios de la Administración, dado que la labor de vigilancia durante el recreo en el que se produjo el hecho lesivo era desempeñada por personal contratado por la empresa G, S.A., adjudicataria del citado servicio de comedor. La interferencia de la figura del contratista en la causación de daños derivados de la prestación de servicios públicos, es una de las cuestiones más controvertidas que suscita en la actualidad la operatividad del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que, frente a la misma, el examen de la doctrina de nuestros Tribunales no proporciona una respuesta plenamente clarificadora. Asimismo, ni siquiera parece posible afirmar con seguridad que la solución ofrecida por la jurisprudencia para abordar la responsabilidad de los contratistas y concesionarios en general, venga siendo similar cuando se trata de daños causados por la ejecución de una obra o la prestación de un servicio. Dentro de la doctrina del Tribunal Supremo encontramos que los pronunciamientos más recientes se decantan por la improcedencia de atribuir responsabilidad directa a la Administración, posibilitando su exoneración y derivación hacia el contratista, según se extrae de varias sentencias como las de 30 de abril de 2001 (Ar. RJ 2001,6852), 19 de septiembre de 2002 (Ar. RJ 2002,8401), 24 de abril de 2003 (Ar. RJ 2003,5409) o 30 de octubre de 2003 (Ar. RJ 2003,7973), en la ultima de las cuales se señala: [...] esta Sala no desconoce que en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo han venido conviviendo dos líneas jurisprudenciales y así lo recuerda la Sentencia de 6 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7399): Una tesis que es la de la Sentencia ahora recurrida, ha entendido que el art. 134 habilita al particular lesionado para exigir de la Administración contratante, titular de la obra pública, en régimen objetivo y directo, la indemnización por los daños derivados de la obra en trance de ejecución, realizada a través de contratista interpuesto, debiendo la Administración si se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista. Ésta es la tesis mantenida por el Consejo de Estado en sus dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 de junio de 1973, y la mantenida, como se ha dicho ya, por la Sentencia ahora recurrida de la Audiencia Nacional, que se remite al dictamen de 18 de junio de La segunda tesis es la que interpreta el art. 134 según su literalidad, es decir, como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista, tesis que mantienen también las Sentencias entre otras de 19 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3404) y 11 de julio de 1995 (RJ 1995, 5632). [ ] Esta segunda línea jurisprudencial, afirma la Sentencia de 30 de abril de 2001, es la tesis correcta a juicio de nuestra Sala «no sólo porque el texto del artículo 134 citado es clarísimo en su misma redacción literal, pues carece de sentido -pues atenta el principio de economía procesal- que, teniendo como tiene la Administración potestad de interpretar el contrato, y por tanto las incidencias habidas en el mismo, tenga que abrirse una nueva vía administrativa, en su caso procesal, para que el pago se haga efectivo.

3 Ahora bien, la línea jurisprudencial seguida en los últimos tiempos por el Tribunal Supremo queda mediatizada en su aplicación a supuestos como el analizado en el presente procedimiento por los cambios normativos sobrevenidos a los hechos que con ocasión de aquélla se enjuiciaban, dado que el artículo 134 del antiguo Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, que constituía generalmente la piedra angular de la tesis jurisprudencial referida, ha quedado derogado expresamente por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, aprobatorio del nuevo Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, de suerte que la intervención Administrativa ante la exigencia de indemnización por daños causados por contratistas y concesionarios se halla ahora marcada por la interpretación del artículo 97 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyos dos primeros apartados están sirviendo también para fundamentar la exoneración de responsabilidad de la Administración y la declaración de su falta de legitimación pasiva o de vinculación causal en reclamaciones a ella dirigidas, cuando el daño no deriva de una orden suya o de vicios del proyecto elaborado por ella misma. De ello encontramos ejemplo en varias sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, como las de 4 de octubre de 2003 (Ar. JUR 2004,48367), 17 de noviembre de 2005 (Ar. JUR 2006,9612) o 6 de abril de 2006 (Ar. JUR 2006,152699), que rechazan la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños causados por contratistas adjudicatarios de obras o servicios públicos. Sin embargo, la prevalencia de esta tesis doctrinal queda puesta en cuestión por la línea mantenida por otros Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), que siguen abogando por la asunción de responsabilidad por la propia Administración contratante, sin anteponer la figura del adjudicatario, según revela el contenido de las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 18 de febrero de 2005 (Ar. JUR 2005,230484), del TSJ de la Comunidad Valenciana de 7 de julio de 2005 (Ar. JUR 2006,4872), del TSJ de Andalucía de 28 de abril de 2006 (Ar. JUR 2006, ) o del TSJ de Extremadura de 28 de junio de 2006 (Ar. JUR 2006,220321). Ante la incertidumbre que ofrece el panorama expuesto sobre tan controvertida cuestión, estima adecuado el Consejo recordar los criterios establecidos al efecto desde su dictamen 103/2001, de 2 de octubre en el que se afirmaba: No ignora este Consejo el sentido de otros recientes fallos del propio Tribunal Supremo -de 12 de febrero de 2000, Ar. 2172, o 8 de julio de 2000, Ar , en los que la solución adoptada se aparta sensiblemente de la tesis anterior, afirmando que una vez formulada la reclamación, la Administración ha de resolver (artículo 134 del Reglamento General de Contratación...), tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla, cuya decisión deja abierta la vía contencioso-administrativa al particular y al contratista, admitiendo por tanto una decisión exoneratoria de la propia Administración que conduciría al particular a la búsqueda de una satisfacción de manos del concesionario o contratista. No obstante, este Consejo estima que los inconvenientes procesales inherentes a dicha alternativa, la inseguridad jurídica a que se aboca al particular lesionado y el distinto alcance con que se configura la responsabilidad extracontractual en los ámbitos civil -de carácter subjetivo, ex artículo 1902 del Código Civil, por culpa o negligencia- y administrativo -de carácter puramente objetivo, ex artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-, impiden rechazar las pretensiones de resarcimiento planteadas a la Administración mediante la derivación de éstas hacia sus propios contratistas o concesionarios, pues como también ha señalado el Consejo Jurídico

4 Consultivo de la Comunidad Valenciana, en la Memoria de 1999, la Administración debe responder directamente sin perjuicio de la acción de regreso, dado que su posición en el seno de la relación contractual establecida con esos sujetos privados, en virtud de la cual se distribuyen y asumen riesgos entre las partes contratantes, no afecta al particular que sufre daños a consecuencia de esta actividad, cuya integridad patrimonial debe ser garantizada conforme a los artículos 106 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, y 139 y siguientes de la ley 30/1992, sin perjuicio de que la indemnización sea abonada finalmente por quien deba soportarla a tenor de la regulación obligacional establecida (SSTS de , , y ). Conviene afirmar, a modo introductorio, y siguiendo los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado y de otros órganos consultivos autonómicos, que el servicio educativo público o el espacio en que éste se desarrolla no puede concebirse como el centro de imputación automática y omnicomprensiva de cualesquiera hechos que acaecen en el área material de aquél, y que la debida diligencia de los servidores públicos no puede incluir un cuidado total sobre las personas que se encuentren en el servicio y las conductas de todo tipo que se desarrollen dentro de él -Dictamen del Consejo de Estado 289/94, de 7 de abril, citado en la Memoria Anual de Ha de acudirse a la doctrina enunciada continuadamente por este Consejo sobre accidentes producidos durante el curso de los juegos desarrollados por los menores durante el tiempo de recreo, en los que se considera que, en principio, no cabe establecer una vinculación entre el suceso lesivo y el contenido genuino del servicio educativo, pues el tiempo de recreo en este caso, el de comedor- es una actividad cuidada por el personal del centro, pero no integrada dentro del conjunto de las que, formando parte del programa lectivo, son ordenadas y dirigidas por el profesorado y ejecutadas de forma obligatoria por los alumnos. Por ello, en ausencia de las anteriores notas, considerando que los alumnos asumen las consecuencias lesivas de los riesgos inherentes a las actividades lúdicas o deportivas que desarrollan voluntariamente durante los recreos, no cabe entender que la lesión tenga una virtual conexión con el desenvolvimiento del servicio educativo y, por tanto, que la sola localización del hecho en el interior del recinto escolar pueda constituir, por sí misma, causa de imputación adecuada y eficiente que haga recaer sobre la Administración el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados. Ello no significa, sin embargo, que la referida actividad no deba requerir una cierta supervisión para atender el riesgo que toda concentración de escolares puede suponer, proposición que conduce abiertamente al análisis del título de imputación por funcionamiento anormal invocado por la reclamante. En este aspecto, el pronunciamiento del Consejo ha de moverse entre dos versiones de los hechos claramente contradictorias, sin que pueda conferirse mayor verosimilitud al relato ofrecido por la reclamante, obtenido indirectamente de la propia alumna accidentada y de un hermano que habría presenciado los hechos desde el exterior del recinto, de cuyo testimonio, lógicamente, no puede extraerse elemento alguno que pueda servir para desmentir la existencia de las advertencias o reconvenciones previas hechas a la menor para que no incumpliera la prohibición de subirse a las barras de la canasta localizada en el patio. Así, la descripción de los hechos sostenida por la reclamante obtenida de forma indirecta-, negando la existencia de una vigilancia adecuada y las advertencias anteriores al accidente, no puede prevalecer en detrimento de la versión del suceso proporcionada por la dirección del colegio, tomada del testimonio de varias cuidadoras que se encontraban vigilando a los

5 alumnos, quienes afirman y ratifican que la alumna fue advertida varias veces que no se subiera a la barra de la canasta de baloncesto por ser una norma del colegio y porque podía hacerse daño. De otro lado, la pretensión planteada por la reclamante de que la zona donde se hallaban las canastas estuviera vallada para evitar accidentes, que llega a formular en el curso del trámite de audiencia, carece de toda razonabilidad, pues las canastas de baloncesto son un elemento deportivo y recreativo habitual en todo patio escolar, que no exige medidas singulares de aislamiento orientadas a la evitación de un riesgo especial, ya que están dispuestas para permitir que los alumnos puedan ejercitarse en dicho juego durante los periodos de recreo. En consecuencia, estimando que el hecho lesivo examinado resulta extraño al ámbito propio del servicio educativo imputado y que no se ha acreditado la existencia de un rasgo de anormalidad en su prestación con incidencia sobre el hecho lesivo ocurrido, ha de negarse la existencia de vinculación causal con el mismo y el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración interesado por la reclamante. DICTAMEN Que no existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado en el Colegio Público S, de H, y los daños sufridos por Dª. X, en relación con las lesiones padecidas por su hija Z como consecuencia de un accidente escolar ocurrido en el tiempo de recreo, procede dictar resolución desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada.