DICTAMEN Nº. 36/2005, de 9 de marzo. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 36/2005, de 9 de marzo. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública a instancia de Dª. X, en nombre y representación de su hijo Y, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria recibida en el Servicio de Urgencias del Ambulatorio de Z. ANTECEDENTES Con fecha 15 de abril de 2002, Dª, X presentó escrito mediante el cual reclamaba una indemnización de quince millones de pesetas por los daños físicos, psíquicos y morales producidos a su hijo Y, de 13 años de edad, a raíz de los hechos que describe del siguiente modo: El relato fáctico que hoy se pone en conocimiento del INSALUD comienza el día domingo 15 de abril del presente año (2001), cuando mi hijo, el ya citado Y, como consecuencia de un gran dolor testicular acude acompañado de la que suscribe al Ambulatorio de Z, donde en el Servicio de Urgencias de zona fue atendido, salvo error u omisión por el facultativo Dr. H, quien después de examinar al chico diagnosticó que sufría una ORQUI- TIS, poniendo tratamiento y recomendando que al día siguiente se acudiera al médico de cabecera de M.[...] Después de una noche de grandes dolores pero confiados en el diagnóstico y recomendaciones del facultativo acudimos a la mañana siguiente al médico de cabecera en M (Dr. A), quien de modo inmediato al reconocer al chico nos remitió al Hospital de K, donde después del completo examen al que se le sometió fue diagnosticado de TORSIÓN TESTICULAR IZQUIERDA para ser sometido a intervención quirúrgica donde se apreció necrosis isquémica del testículo izquierdo no recuperable por lo que fue extirpado. [...] Entiende esta madre de familia que la actuación dispensada en el Ambulatorio de Z a mi hijo Y fue de todo punto incorrecta y negligente, máxime sabiendo que el chaval está dentro del grupo de riesgo por la edad frecuente en la torsión testicular y no lo está en la orquitis, y sobre todo por la no derivación inmediata al especialista, sabiendo como saben todos los médicos, que es posible en un elevado porcentaje salvar el testículo si se produce la actuación correcta dentro de las seis horas siguientes, pero en vez de remitirlo al citado especialista se le mandó a su casa para que al día siguiente, (más de 24 horas), fuera examinado por el médico de cabecera, el que a diferencia del anterior y aunque desgraciadamente para la salud de mi hijo por las horas que habían pasado, sí lo hizo, aunque decimos de forma infructuosa.[ ] Como consecuencia de lo anterior, el chico ha sufrido daños físicos y psíquicos además de la incertidumbre de si la función reproductora se pudiera haber visto alterada. [ ] Esta parte no denuncia los hechos por el error de diagnóstico en sí sino porque en su globalidad la actuación fue tan omisa y poco diligente que se podría haber evitado lo sucedido, para lo cual aportamos algunas copias de manuales para actuación de facultativos en casos similares como se comprobará durante el procedimiento. * Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial. Se propuso la estimación parcial de la reclamación, otorgándose una indemnización de Euros. Dicha cantidad se fijó entendiendo que en definitiva además de que el diagnóstico emitido por el facultativo que atendió al paciente el 15 de abril de 2003 no era erróneo sino acorde con los síntomas presentados y la alta probabilidad de que, en ese momento, el testículo del paciente ya no podía ser salvado, se estima excesiva la cuantía solicitada por la reclamante en concepto de indemnización, pues no tiene en consideración que se trata de una pérdida de oportunidad ya que las posibilidades de salvar el teste eran muy escasas. 2 EXTRACTO DE LA DOCTRINA En lo concerniente a la legitimación pasiva de la Administración Regional es preciso traer a colación la doctrina mantenida por este Consejo en numerosas ocasiones en relación a los supuestos en que el hecho lesivo se produce en un centro sanitario transferido a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, pero con anterioridad a la efectividad del traspaso de funciones y servicios del INSALUD producido en virtud del Real Decreto 1.476/2001, de 27 de diciembre, señalando al efecto que la alteración subjetiva que produce un traspaso competencial como el operado da lugar a una subrogación de la Administración adquirente en la posición jurídica de la cedente que hace recaer sobre ella determinados derechos y obligaciones pretéritos o latentes. La posición enunciada recoge la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en relación a los efectos derivados de las transferencias de competencias en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, de la que cabe destacar que, en virtud del traspaso de bienes, derechos y obligaciones, la responsabilidad patrimonial debe soportarla la Administración a la que se hubiesen transferido los servicios aunque el hecho determinante de aquélla hubiese acaecido antes de producirse la transferencia -Sentencias de 21 de noviembre de 1998 (Ar.RJ 1998, 9963), en consonancia con otras anteriores de 4 de noviembre de 1993 (Ar.RJ 1993, 8188), 6 de mayo de 1997 (Ar.RJ 1997, 4313), 17 de octubre de 1997 (Ar.RJ 1997,7705) y 28 de abril de 1998 (Ar.RJ 1998,4065)-. En la misma línea, las previsiones sobre el destino de los expedientes que se encontrasen en fase de tramitación al tiempo de la transferencia, contenidas en el artículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, reguladora del Proceso Autonómico, avalan la subrogación antes aludida al establecer que los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. [...] Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten, serán de cuenta de quien hubiese adoptado la resolución definitiva. De conformidad con dicho precepto, los epígrafes 3 y 5 del apartado F) del Anexo al citado Real Decreto 1.476/2001, de 27 de diciembre, que refleja el contenido del acuerdo alcanzado en el seno de la Comisión Mixta de Transferencias, prevén tanto la asunción de tal género de obligaciones por la Comunidad Autónoma, como su adecuado tratamiento compensatorio a través de las medidas liquidatorias asociadas al cierre del sistema de financiación para el periodo , que será asumido por la Administración General del Estado. Este Consejo, de acuerdo con lo que dice la Inspección Médica en su informe, considera que sí existió tal error, atendida la edad del paciente, su sintomatología y, sobre todo, que no se utilizó el medio idóneo para establecer un correcto diagnóstico diferencial entre

3 la orquitis y la torsión testicular: la ecografía que muestre la presencia o ausencia de flujo sanguíneo testicular. Por consiguiente hubo un funcionamiento irregular del servicio público sanitario por no emplearse los medios disponibles para un correcto diagnóstico, lo que supone una infracción de la lex artis ad hoc, sin que sirva para enturbiar este criterio la doctrina del error justificado a que se alude en la propuesta de resolución con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 8 de abril de 1996 (RJ 1996\2988), pues allí sirve de causa exoneratoria de la responsabilidad civil el que el médico de guardia hizo todas las pruebas aconsejables, según las reglas de la lex artis ad hoc, doctrina reflejada también en las Sentencias de este mismo Tribunal de 8 de mayo de 1991 y de 20 de febrero de 1992, donde se dice que el defectuoso diagnóstico o error médico no es por sí mismo causa de responsabilidad si se prueba que se emplearon medios ordinarios de diagnóstico. Extremo que no es así en el caso que nos ocupa según se reconoce en el informe de la Inspección Médica y en la propia propuesta de resolución, donde se indica que el paciente está en el período de crecimiento en el que se producen con más frecuencia las torsiones testiculares, además cierta sintomatología sugestiva de dicha patología, aunque no concluyente, pudiendo confundirse con una orquitis y orquiepidemitis, ya que, no presentaba alguno de los síntomas sugestivos de dicha patología, sin embargo, tal y como explica en su informe la Inspección Médica, la prueba diagnóstica definitiva para establecer un diagnóstico cierto es la ecografía testicular, que no fue realizada al paciente. Esto así podemos aplicar aquí la siguiente doctrina contenida en el dictamen de este Consejo 109/2004, de 29 de septiembre de 2004, donde se dijo que: El juicio que efectúa el reclamante respecto de la actuación del personal sanitario que atendió al pequeño nos lleva a poner de relieve en primer término cuáles son las obligaciones que resultan demandables del personal sanitario en general. Procede acudir para ello a la asentada doctrina formulada por nuestra jurisprudencia conforme a la cual en el ejercicio de la medicina no puede exigirse al profesional de la misma la obligación de obtener un resultado de recuperación del enfermo porque aquélla no es una ciencia de garantía de resultados dado el riesgo inherente que conlleva, de modo que en la valoración de la conducta profesional de médicos y sanitarios, queda descartada toda responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, siendo imprescindible que por la parte reclamante se pruebe la relación causal y el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva en la aplicación de o un medio curativo o, más generalmente en la existencia de una acción culposa o negligente en tal aplicación (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo 14 de abril de 1999; de 23 de marzo de 2001; y de 30 de enero de 2004, R.J. Aranzadi 2615, 3984 y 439, respectivamente). El cumplimiento de dicha obligación de medios se ha concretado por el Tribunal Supremo, -valga por todas la Sentencia de 25 de abril de 1994, R.J. Aranzadi en los siguientes deberes: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que [...] la actuación del médico se rija por la denominada lex artis ad hoc, es decir en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital de paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos [...] para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo; B) Informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, [...] del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado; C) Continuar el tratamiento del enfermo hasta en el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le puedan comportar; y D) En los supuestos -no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia La doctrina denominada de pérdida de oportunidad o pérdida de probabilidad, incorporada al acervo doctrinal español mediante numerosas y casuísticas sentencias dictadas en el ámbito de las negligencias médicas. Creación jurisprudencial que sustituye la reparación de un daño no probado por la de un daño que no consiste en otra cosa que en la pérdida de una posibilidad de curación, de manera que del estudio de la casuística jurisprudencial se puede concluir que sería suficiente la existencia de una leve posibilidad de que la intervención médica hubiera podido evitar el daño para que nazca el derecho a reclamar una indemnización, aplicándose incluso, aunque no esté claro que el acto médico hubiera evitado el resultado lesivo, todo ello en la hipótesis de que un tratamiento más acorde a la «lex artis» hubiera podido producir un resultado final distinto y más favorable (Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2003, Ar. RJ 2003, ). En consecuencia, si bien no se puede establecer un nexo causal entre el error de diagnóstico y la lesión sufrida, lo evidente es que por no haber actuado el Servicio de Urgencias conforme a la lex artis se perdió la oportunidad de buscar un resultado distinto y más favorable para la salud del hijo de la reclamante, lo que constituye un daño que conforme a la doctrina invocada debe ser reparado por la Administración. DICTAMEN Que habiéndose producido una pérdida de posibilidad de curación en el tratamiento dispensado al menor Y, como consecuencia, en parte, de la asistencia sanitaria defectuosa recibida en el Servicio de Urgencias del Ambulatorio de Z, procede dictar resolución parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de la indemnización de euros que figura en la propuesta de resolución, por las razones y con arreglo a los criterios expuestos en las consideraciones IV y V de este informe.. 4

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