Santiago, trece de marzo de dos mil dieciocho.

Transcripción

1 Satiago, trece de marzo de dos mil dieciocho. Vistos y teiedo preset e: Primero: Que comparece Marí a Pilar Iturriet a Cuevas, abogado, e represetació de s í misma y de su hija meor de tres añ os de edad, que o idividualiza, acida el 11 de oviembre de 2013, como beeficiaria y carga legal, y que padece la existecia de ua malformació cogéita, dado que aci ó co fisura labiopalatia uilateral, y deduce acció de protecció e cotra la Is apre Bamé dic a, Isapre Cosalud e Isapre Cruz Blaca, alegado como acto ilegal y arbitrario el rechazo o fudametado, por parte de las tres recurridas, de su solicitud de icorporarse y afiliarse e algua de estas istitucioes lo que a su juicio le sigifica ua privació, perturbació y ameaza e su legí timo ejercicio del derecho de elegir libremete el sistema de salud recoocida e el umeral 9 del artí culo 19 de la Carta fudametal, de la garatía del umeral primero, iciso primero de la misma disposició, que protege la itegridad psíquica de todas las persoas, as í como, la coteida e su umeral segudo que asegura la igualdad ate la ley. derecho: Fuda su recurso e los siguietes atecedetes de hecho y de Señala l a recurrete que los días 8, 12 y 13 de septiembre de este añ o cotact ó co ejecutivos comerciales de las tres recurridas para afiliarse a algua de ellas; presetado e cada caso ua Declaració Persoal de Salud (DPS) e la que señal ó e el acápite de efermedades, patologí as o codicioes de salud existetes que su hija, y carga legal, padecí a de ua malformació cogéita, fisura labiopalatia uilateral. Idica que aport ó como atecedetes a cada ua de las recurridas tres iformes mé dicos evacuados por el tratate de su hija, correspodietes a los años 2014, 2015 y 2017, adicioado u último iforme mé dico a la requerida Cruz Blaca, quie pidi ó mayor especificidad respecto a si la iñ a tedría que someterse a uevas cirugías por su patologí a; iformes los cuales señala el diagóstico, tratamieto efectuado y favorable proó stico de la paciete, idicado efectivamete que era parte del tratamieto que la iñ a se sometiera co el tiempo a uevas cirugías. Agrega, que las tres recurridas rechazaro la solicitud de afiliació:

2 E el caso Cosalud co fecha 21 de septiembre el ejecutivo señaló por vía telefóica que la solicitud habí a sido rechazada, si iformar el motivo, pidiedo la recurrete por carta ua explicació del motivo del rechazo, que a la fecha de iterposició del recurso o habí a sido respodida. A su vez, Bamé dica co fecha 21 del mismo mes el ejecutivo le iform ó por vía telefóica el rechazo de la afiliació, si idicar el motivo, y posteriormete al cotactar a la supervisora este le idic ó que el motivo del rechazo le sería eviado por correo detro de 60 dí as, o habiedo llegado la respuesta a la fecha de deducir el recurso. E el caso de Cruz Blaca co fecha 28 de septiembre el ejecutivo le señal ó por vía whatsapp que se había rechazado su afiliació a la Isapre por la Cotraloría Médica, idicado que pidi ó se le iformara del motivo del rechazo, y que a la fecha o ha recibido respuesta formal del mismo. Sostiee que igua de las Isapres fud ó el motivo del rechazo, i le ha iformado formalmete el motivo del mismo, vulerá dose su derecho a elegir el sistema de salud al que quiere acogerse y que requiere dada su codició de salud y la de su hija; vulerado por lo demá s su itegridad psíquica y la garatía de igualdad ate la ley. Estima que de fudarse la egativa de las Isapres e la codició de salud preexistete de su hija el acto es arbitrario, dada la falta de fudametació de los rechazos, lo que cotravedrí a lo dispuesto e la Circular IF-160 de la Superitedecia de Salud, que dispodrí a que la egativa a cotratar debe ser fudada, lo que o ocurre e el caso. Por lo demás es ilegal, dado que la codició de preexistecia de la iña o habilitaría a la Isapre a o cotratar, sio ú icamete a evaluar el riesgo y ofrecer u pla de salud acorde al mismo, citado al particular diversa Jurisprudecia: ICA Cocepció, y de la ICA de Valdivia; esta ú ltima la que si bie fue revocada por setecia de la ECS , la setecia recooce la aturaleza de servicio pú blico de las prestacioes de salud que ofrece las Isapres, lo que implica que al o establecerse por ley que las preexistecias sea fudameto para rechazar la afiliació a la Isapre e ivocarse estas para el rechazo a cotratar se vulera las garatías alegadas e el recurso.

3 Cita otros fallos diversos del TC e apoyo a su postura, que da cueta de aplicació de ormativa de Derecho Pú blico a la actividad de las Isapres, que justifica los límites a la autoomía de la volutad. Termia solicitado que esta Corte ordee a las recurridas permitir a la recurrete y a su hija, carga legal, suscribir co algua de estas istitucioes el cotrato de salud que libremete escoja, detro de sus posibilidades ecoómicas, co costas. Acompa ñó co atecedete los siguietes documetos: a. DPS. b. Iformes médicos. c. Cartas eviadas a la recurrete d. Correos y whatsapp de comuicació co los agetes. Luego, la recurrete preset ó co posterioridad al recurso dos escritos de tégase presete, dode señala que recibi ó e su domicilio cartas de Bamédica y Cosalud, dode se le iforma por Bamé dica que el rechazo se debe al riesgo idividual de salud que se desprede de los atecedetes, lo que o explica los criterios utilizados para calificar el riesgo de salud, resultado por tato arbitrario e ilegal. Y e el caso de Cosalud se respode que o existe obligació de aceptar la icorporació de persoas cuyo riesgo de salud o fiaciero le parezca que o se adecúa a las exigecias de la istitució, lo que e ada altera los fudametos del Recurso ya que la ormativa citada o le permite coocer el verdadero motivo del rechazo de la afiliació. Segudo: Que iformado la Isapre CONSALUD, expresa que la egativa de afiliació se adopt ó e base al riesgo evaluado coforme la iformació que etreg ó la propia recurrete e la DPS o declaració Persoal de Salud, lo que costituye ua coducta apegada al ordeamieto jurídico. Idica que el cotrato de salud se rige por la autoomí a de la volutad, y que la Isapre est á facultada a evaluar el riesgo coforme lo dispoe la Circular IF60 de 3/11/2011, que idica e el Capítulo I, Tí tulo I : Las Isapres, al mometo de la suscripció del cotrato co u futuro cotizate, solo puede evaluar el riesgo idividual de salud de esa persoa y sus beeficiarios, utilizado para ello la declaració de salud, e la forma idicada e el N 2 de este Título, y solo podr á egar la afiliació, basada

4 e dicha evaluació, si as í lo decide. Por lo aterior, las istitucioes de salud previsioal o podrá excluir de la posibilidad de solicitar la afiliació, a priori, a igú grupo de persoas, basadas e cosideracioes tales como el sexo, edad, codició de salud, codició laboral, etia, preferecia sexual u otras de los futuros cotizates y/o sus beeficiarios. Luego, e su Capítulo II se expresa: De esto se desprede iequívocamete que ambas partes actúa e base a la autoomí a de la volutad al mometo de decidir si cotrata o o, lo que lleva cosigo que las Isapres pueda evaluar el riesgo que asume al cotratar co determiada persoa, a través de la declaració de salud y la revisió de sus atecedetes fiacieros. Agrega, que co la iformació señ alada por la recurrete al idicar que su hija y carga legal padecí a de fisura labio palatio uilateral, y los iformes médicos que da cueta de la ecesidad de cirugías futuras decidió o cotratar, por el riesgo asociado a su cotrato dada la efermedad preexistete que padece su carga, atedida la alta complejidad quirú rgica y costo de las mismas. Dice que, por ello o ha vulerado las garatí as ivocadas, ú icamete ha ejercido su derecho a o cotratar, y cita Jurisprudecia e apoyo de su tesis. Termia solicitado el rechazo dl recurso, co costas. Terc ero: Que e el caso de la recurrida BANMÉ DICA, iforma maifestado al realizar la Declaració Persoal Salud la recurrete idicó que a su beeficiaria de 4 años de edad le afecta la codició de fisura labio palatio uilateral, la que est á e tratamieto y debe someterse a cirugí as e el mediao plazo, coforme se desprede de los iformes médicos solicitados. E base a tal iformació remiti ó carta al domicilio de la recurrete, co fecha 16/10/2017, dode le iforma que se rechaz ó su afiliació por la Cotraloría Mé dica, fudado e el riesgo idividual de salud compredido. Agrega, que la DPS es ua gestió precotractual recoocida y amparada por la circular IF N 160 de la Superitedecia de Salud, que le permite a la Isapre evaluar el riesgo persoal e forma previa al cotrato de salud; por lo que o ha cometido ilegalidad o arbitrariedad algua; ya que la

5 malformació cogé ita que padece la hija de la recurrete colleva altos costos para la istitució e cosultas, exámees y cirugías. Al térmio de su iforme pide el rechazo del recurso, co costas. Cuarto: Que e el caso de la Isapre CRUZ BLANCA al iformar expoe que se deeg ó la solicitud de afiliació cursada por la recurrete, fudado e la evaluació de la DPS por parte de la Cotraloría Mé dica de la Isapre, la que la rechaz ó e razó del riesgo idividual de Salud; atedido que se señal ó e esta que la hija de la recurrete padecí a de fisura labio palatio uilateral, operada, despredié dose de los iformes médicos la ecesidad de operacioes futuras. Dice, que la o cotratació la fuda e la libertad cotractual que subyace e el cotrato de salud, estado regidas las partes por la autoomí a de la volutad, pricipio de aplicació geeral e la cotratació privada y del cual resulta el á mbito de libertad de cotratar o o hacerlo, co quie hacerlo, libertades de formas o cosesualismo y la libertad de determiar el coteido del cotrato, co la limitació geeral del respeto a la ley, las bueas costumbres y el orde público, siedo la úica restricció legal impuesta la obligatoriedad de la Isapre de icorporar cargas legales de titulares ya afiliados, pero o existiedo ormas que coarte la libertad de cotratar o o; citado jurisprudecia de la Excma. Corte Suprema que señala. Pide el rechazo del recurso. Quito: Que el deomiado recurso de protecció es etedido como ua acció destiada a cautelar ciertos derechos fudametales, frete a los meoscabos que pueda experimetar como cosecuecia de accioes u omisioes de cará cter ilegal o arbitrario, e las que puede icurrir autoridades o particulares. Se ha cosiderado tambié que dicha acció cautelar supoe la cocurrecia de ciertos presupuestos. A saber: a) que exista ua acció u omisió ilegal o arbitraria; b) que como cosecuecia de esa acció u omisió ilegal o arbitraria se prive, perturbe o ameace u derecho; y c) que dicho derecho est é señ alado como objeto de tutela e forma taxativa e el artículo 20 de la Costitució Política de la Repú blica. Tales lieamietos debe ser teidos e cueta a la hora de resolver el asuto sometido al coocimieto de este Tribual. Recurso que, ademá s, debe cumplir co lo dispuesto e el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitació del Recurso de

6 Protecció de Garatí as Costitucioales, el que establece u plazo peretorio de 30 días corridos para su iterposició, cotado desde la comisió del acto u omisió cosiderado arbitrario o ilegal. Sexto: Que de acuerdo a lo establecido e el motivo aterior es requisito previo e idispesable de la acció cautelar de protecció, la existecia de u acto u omisió ilegal -esto es, cotrario a la ley, segú el cocepto precisado e el artí culo 1 º del Có digo Civil, es decir, todo aquello que implica atijuridicidad, violació o vuleració del ordeamieto jurí dico- o arbitrario -producto del mero capricho o volutarismo de quie icurre e é l- y que provoque alguas de las situacioes que se ha idicado, afectado ua o más de las garatí as costitucioales protegidas, cotempladas taxativamete e el señalado artí culo 20 de la Carta Fudametal, cosideració que resulta básica para el aálisis y la decisió de cualquier recurso como el que es materia de autos. Sé ptimo: Que e el caso de autos el acto que se estima como ilegal y arbitrario por la actora es la egativa de las recurridas, si fudameto alguo de egar lugar a su solicitud de icorporació y posterior afiliació e algua de ellas, afectado co ello las garatí a costitucioales que ivoca. Octavo: Que esta Corte, luego de examiar los atecedetes proporcioados -los que se aprecia de acuerdo a las reglas de la saa crí tica- y escuchar e estrados lo expuesto por las partes, puede cocluir que el acto o aparece como arbitrario i ilegal, toda vez que correspode a ua decisió adoptadas por cada ua de las recurridas e virtud del legí timo derecho del ejercicio de aquel que determia la autoomí a de la volutad de las partes que rige e este á mbito, de acuerdo a lo establecido e La Circular IF/ N 160 de 3 de oviembre de 2011, de la Superitedecia de Salud, e sus Capítulos I y II, que regula la Declaració Persoal de Salud, que debe ser previa a la subscripció del cotrato de salud -que es uo de aquellos deomiados bilaterales- declaració previa, que refiere que la futura beeficiaria de la recurrete, es decir, su hija meor de edad, producto de su codició mé dica declarada requerir á e el futuro de otras itervecioes y terapias relacioadas co dicho estado, que de acuerdo a lo dispuesto e el artí culo 21 del D.F. L. 1 del Miisterio de Salud, resulta ser u elemeto de iformació esecial para decidir la cotratació o o,

7 por cuato co dicha iformació previa puede dichas istitucioes previsioales de salud evaluar el riesgo idividual de salud de cada persoa y de sus beeficiarios que pretede su afiliació, que e el caso de autos, result ó ua evaluació de alto riesgo para cada ua de las recurridas, que colleva altos costos para la istitució aseguradora, tato e cosultas médicas, exámees específicos, cirugí as, hospitalizacioes y tratamietos multidiscipliarios que requiere la patologí a que padece la meor para su correcto tratamieto para obteer su alta médica, razó por la que rechazaro la solicitud de afiliació de la actora y de su carga legal. Noveo: Que, e todo caso, la egativa fudada e la cosideració de que la carga beeficiaria de la solicitate de subscripció del cotrato de salud resulta ser de u alto riesgo médico, se adopt ó e base a los exá mees que la propia actora acompaña a este recurso por las Cotralorías Mé dicas de cada ua de las recurridas y, además, basado e la autorizació que para ello le otorga a las recurridas la Circular -má s arriba referida- e sus Capítulos I y II, si que dicha decisió aparezca producto de ua exclusió por la mera volutad o capricho de las recurridos o basadas e algua de las coteidas e Capítulo Primero Tí tulo I de la Circular IF/160 de la Superitedecia de Salud. As í aparece que la decisió de las recurridas, ha sido oportua, co fudameto suficiete y basada e lo que expresamete les faculta el ordeamieto jurí dico e la ormativa legal ya referida, todo lo cual hace excluir ua ilegalidad o ua arbitrariedad e ella, lo que coduce ecesariamete al rechazo de la presete acció, lo que ser á declarado. Dé cimo: Que o est á demá s dejar costacia que la regla geeral e lo que dice relació co el otorgamieto de prestacioes de salud es que sea sumiistradas por los etes pú blicos que para tal efectos ha creado el estado para la cosecució de sus políticas pú blicas de salud y que solo por ua decisió volutaria y expresa de ua persoa -previo a su declaració persoal de salud y evaluació idividual de salud de esa persoa y sus beeficiarios por parte de la etidad aseguradora, utilizado para ello dicha declaració de salud- sea prestada por ua etidad particular, de acuerdo a los coteidos míimos establecidos e la ley. Dé cimo Primero: Que e tales codicioes, o cabe má s que cocluir que la presete acció de protecció o puede prosperar, razó por

8 la que ser á desestimada por cuato de su aá lisis o aparece que estemos e presecia de acto ilegal o arbitrario por parte de las recurridas, o ecotrá dose, de este modo, facultada esta Corte para ordear y obligar a algua de las recurridas que acepte la solicitud de igreso y posterior afiliació de la actora. Mas, cuado siedo tres las recurridas, o se sabrí a a cuál de ellas dar dicha orde, por cuato e la petició cocreta del recurso, o se establece u orde de prelació para ello, para eteder que dicha solicitud respecto de las etidades previsioales recurridas, se haya efectuado e cará cter de pricipal respecto de ua y las otras como subsidiarias uas de las otras, lo que o ocurre e la especie. Dé cimo Segud o: Que, por ú ltimo, de la ya razoado aparece que el acto reclamado se adopta por las recurridas detro del á mbito de las competecias legales que se les ha coferido, tato, por el Decreto co Fuerza de Ley N 1 del Miisterio de Salud, como de la Circular IF/ N 160 de la Superitedecia de Salud, por lo cual o puede ser cosiderada como ilegal y tampoco de arbitraria, como se dijo e los ateriores. motivos Por ello, ate la ausecia de ilegalidad o arbitrariedad e el acto por el cual se recurre, o resulta posible determiar la existecia de ua ifracció a las garatí as costitucioales que la recurrete estima coculcadas. E tales circustacias, solo procede el rechazo del presete recurso. Y de acuerdo, tambié, co lo preceptuado e los artí culos 19 y 20 de la Costitució Política de la Repú blica, y 1 º, 3 º y 7 º del Auto Acordado sobre Tramitació el Recurso de Protecció, se rechaza el recurso deducido por doña Marí a Pilar Iturrieta Cuevas, por sí misma y de su hija meor tres añ os de edad, acida el 11 de oviembre de 2013, e cotra de las Isapres Cosalud, Bamédica y Cruz Blaca. Regístrese, comuíquese y archívese. Redacció Miistro señor Poblete. Protecc ió N No firma el Abogado Itegrate señ or Norambuea, por ausecia, si perjuicio de haber cocurrido a la vista y acuerdo de la causa.

9 Prouciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelac ioes de Satiago, presidida por la Miistra señora Marí a Soledad Melo Labra, coformada por el Miistro señ or Jua Atoio Poblete Médez y el Abogado Itegrate señ or Jorge Norambuea Herádez.

10 Prouciado por la Tercera Sala de la C.A. de Satiago itegrada por los Miistros (as) Maria Soledad Melo L., Jua Atoio Poblete M. Satiago, trece de marzo de dos mil dieciocho. E Satiago, a trece de marzo de dos mil dieciocho, otifiqué e Secretaría por el Estado Diario la resolució precedete. Este documeto tiee firma electróica y su origial puede ser validado e o e la tramitació de la causa. A cotar del 13 de agosto de 2017, la hora visualizada correspode al horario de verao establecido e Chile Cotietal. Para Chile Isular Occidetal, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para más iformació cosulte